Sentencia CIVIL Nº 468/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 303/2021 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 468/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz

Sección Sexta del Concurso de Acreedores número 415/2012

Incidente Concursal número 415.06/2012

Rollo de Apelación número 303/2021

En la Ciudad de Cádiz, a dieciséis de mayo de dos mil veintidós

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal número 415.06/2012, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 415 de 2012, sobre CALIFICACIÓN DE CONCURSO, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, seguidos a instancia de la Administración Concursal de la entidad INICIATIVAS LOS BARRIOS, S.L., representada por el Administrador Concursal Don Pedro Francisco, en representación de la mercantil C&O CONSULTORES Y AUDITORES, S.L.P., y del Ministerio Fiscal, frente a la concursada INICIATIVAS LOS BARRIOS, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Álvarez Ruiz de Velasco y defendida por el Letrado Don Evaristo Ramos Alcoba, frente al Excmo. Ayuntamiento de Los Barrios, representado y defendido por el Letrado Don Jesús A. Rodríguez Martín, frente a Don Alvaro, Don Anibal y Doña Antonieta, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Mancha Suárez y defendidos por el Letrado Don Manuel Alejandro Terrón Arcos, frente a Don Benigno, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia y defendido por el Letrado Don Alberto Lazarich Ramírez, frente a Don Bruno, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Baláez Jiménez y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Romero Muñoz, frente a Don Ceferino, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Sánchez de la Campa y defendido por el Letrado Don Juan Piñel López, frente a Don Constancio, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Alicia Orduña Mallén y defendida por la Letrada Doña Inmaculada Solar Beltrán, frente a Don Jacobo, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Gómez Castro y defendido por el Letrado Don Sebastián Díaz Ribes, y frente a Don Fermín, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Prieto Pendás y defendido por el Letrado Don Francisco Manuel González García, frente a Don Gabriel, que no se ha personado en esta alzada; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, por la administración concursal y por las respectivas representaciones procesales de Don Alvaro, Don Anibal y Doña Antonieta, Don Benigno, Don Bruno, Don Ceferino, Don Constancio, y Don Jacobo, habiéndose desistido del recurso el Excmo. Ayuntamiento de Los Barrios, y no habiendo sido admitido el recurso apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente la ILMA. SRA. Dª. NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 29 de octubre de 2019, en los autos de Incidente Concursal número 415.06/2012, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 415 de 2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando las pretensiones formuladas por el Ministerio Fiscal y por la administración concursal, debo declarar y declaro

a) que el concurso de la sociedad INICIATIVAS LOS BARRIOS AL es culpable.

b) que tienen la condición de personas físicas afectadas por la calificación de culpabilidad DON Constancio, DON Luis, DON Benigno, DON Jacobo, DOÑA Antonieta, DON Anibal, DON Bruno, DON Alvaro, y el Ayuntamiento de Los Barrios como cómplice.

Debo condenar y condeno a DON Constancio, DON Luis, DON Benigno, DON Jacobo, DOÑA Antonieta, DON Anibal, DON Bruno, y a DON Alvaro a CINCO AÑOS de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, y a la pérdida de cualquier derecho que tenga como acreedor concursal o de la masa, así como a la cobertura del déficit concursal, en un 50% las personas físicas afectadas, respondiendo el otro 50% el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LOS BARRIOS.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación, las respectivas representaciones procesales de Don Alvaro, Don Anibal y Doña Antonieta, Don Benigno, Don Bruno, Don Juan Alberto, Don Ceferino, Don Constancio, y Don Jacobo, el Excmo. Ayuntamiento de Los Barrios, y el Ministerio Fiscal, los cuales fueron admitidos a trámite excepto el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, siendo la fundamentación de los recursos impugnada de contrario, habiendo desistido con posterioridad ante esta alzada del recurso el Excmo. Ayuntamiento de Los Barrios, y al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto los plazos debido a volumen de asuntos de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alzan en apelación las respectivas representaciones procesales de Don Alvaro, Don Anibal y Doña Antonieta, Don Benigno, Don Bruno, Don Juan Alberto, Don Ceferino, Don Constancio y Don Jacobo, frente a la Sentencia por la que, se declara el concurso culpable de la entidad INICIATIVAS LOS BARRIOS, S.L., se declaran como personas afectadas por la calificación culpable a Don Alvaro, Don Anibal y Doña Antonieta, Don Benigno, Don Bruno, Don Juan Alberto, Don Ceferino, Don Constancio, y Don Jacobo, y se les condena a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante cinco años, a la pérdida de cualquier derecho que tengan como acreedores concursales de la masa, así como la cobertura del déficit concursal en un 50%, y por la que se condena al Excmo. Ayuntamiento de Los Barrios como cómplice a la cobertura del 50% del déficit concursal (sic).

La sentencia apelada declara el concurso culpable por apreciar las causas previstas en el art. 164.1 LC (cláusula general), del art. 164.1.1º LC (ausencia de contabilidad e irregularidades contables relevantes), del art. 165.1.1º LC (retraso en la solicitud de concurso) y del art. 165.1.3º LC (incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales), no accediendo a la pretensión de que se declarara al Excmo. Ayuntamiento de Los Barrios como administrador de hecho.

SEGUNDO.-En el recurso interpuesto por la representación procesal de Don Alvaro, que fue miembro del Consejo de administración de la concursada desde el 7 de junio de 2010 a mayo 2011, se alega, en primer lugar, la improcedencia de la declaración de concurso de INICIATIVAS LOS BARRIOS, S.L., por haberse probado, pese a lo que se dice en la sentencia recurrida, que la empresa municipal pertenece a la organización territorial del Estado, concretamente al Excmo. Ayuntamiento de Los Barrios, y constituye un instrumento propio de dicho ente para sus fines propios públicos, siendo la entidad de naturaleza pública, local-municipal, a tenor de lo prevenido en el artículo 85.2 de la 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local. En segundo lugar, se alega error en la apreciación de la prueba por apreciar el retraso en la solicitud de concurso, estimando que ninguna actividad probatoria ha sido llevada a cabo por la administración concursal ni el Ministerio Fiscal para acreditarlo, sin que se concrete la fecha en que se hubiera producido la insolvencia de la concursada, ni las razones por las que se imputa la conducta al recurrente. En tercer lugar, se alega incongruencia extra petita, infracción del artículo 218 LEC y vulneración de los principios de congruencia y dispositivo, y del principio acusatorio por analogía, e infracción de los arts. 172 y 172 bis, con vulneración del artículo 24, ya que ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal han solicitado la condena al pago del déficit concursal del artículo 172 bis LC ni la indemnización de daños y perjuicios del artículo 172.3 LC respecto del recurrente.

En el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Antonieta se invoca idéntico primer motivo al alegado en el recurso del Sr. Alvaro, relativo a la improcedencia de la declaración de concurso de INICIATIVAS LOS BARRIOS, S.L. y, en cuanto a su declaración como persona afectada por la calificación culpable, se alega que estando la misma en el cargo como concejal de 2009 hasta el 28 de mayo de 2010, no formaba parte del Consejo de administración dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que tuvo lugar el 4 de junio de 2012, por lo que no puede ser declarada persona afectada por la calificación culpable; invocando el mismo motivo de recurso en cuanto al retraso en el deber de solicitar el concurso que el apelante Don Alvaro e, igualmente, el cuarto motivo, relativo a la incongruencia de la sentencia al no haber sido solicitada su condena a la cobertura del déficit concursal.

El recurso interpuesto por Don Anibal se limita a la alegación de incongruencia extra petita del pronunciamiento de la condena de dicho apelante junto con las demás personas físicas a la cobertura del 50% del déficit, al no haber sido interesada ni por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal, interesando que se declare como no afectado por la calificación culpable del concurso y, en todo caso, que no se declare su responsabilidad pecuniaria ni cobertura del déficit concursal, aunque no se impugnan las razones para considerarlo persona afectada por la calificación culpable .

En el recurso interpuesto por la representación procesal de Don Benigno se alega, en primer lugar, que se califica el concurso como culpable, según artículo 164.1 LC, por el papel del Ayuntamiento como administrador de hecho (sic), que se vale de la concursada como instrumento para financiarse, sin que el apelante haya realizado acto alguno como consejero, sin adscripción política, no concejal y, por tanto, no perteneciente a la junta general, que haya generado o agravado el estado de insolvencia, desarrollando únicamente un puesto de comercial consistente en las relaciones con los vecinos para el buen fin de los objetivos sociales de las citadas empresas municipales, bajo la unidad de decisión del Ayuntamiento, estando la solvencia o insolvencia en manos del Ayuntamiento. En cuanto al incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad por la comisión de irregularidades contables relevantes, se alega que las apreciadas no pueden considerarse relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera, porque se trata de reclasificaciones contables y no de regularizaciones, siendo la diferencia que mientras las regularizaciones afectan a la cuenta de resultados, las reclasificaciones son una inclusión bajo una rúbrica contable u otra dentro de la misma masa patrimonial. En cuanto a la concurrencia de las causas del artículo 164.2 apartados 4º y 5º LC, se alega que en el concurso rige el principio de la par conditio creditorum, pero mientras no se haya declarado el concurso, el deudor es libre de pagar a quien considere oportuno y, si bien el Ayuntamiento es deudor de la concursada, hay partidas individualizadas que justifican los traspasos y, para ellas, el Ayuntamiento es un acreedor más. En segundo lugar, sobre la condición del apelante de consejero y empleado de la concursada, se alega que nunca ha sido concejal del Ayuntamiento ni ha tenido puesto en el mismo, por lo que su puesto de consejero no retribuido entra dentro de sus obligaciones laborales para con las sociedades municipales y el propio Ayuntamiento, así como las labores de relación con personas físicas y jurídicas de los Barrios de cara al desarrollo urbanístico y empresarial del municipio, poseyendo el antiguo certificado de estudios primarios y careciendo por tanto de conocimientos técnicos, legales, económicos, financieros o empresariales. En tercer lugar, se aduce la improcedencia de condenar a las personas físicas y, en consecuencia, al apelante, a la cobertura del 50% del déficit concursal, por no haber sido pedido ni por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal, yendo la condena contra el principio rogatorio y la tutela judicial efectiva. En cuarto lugar, en cuanto a la inhabilitación por cinco años, se alega falta de motivación y de concreción de la causa o motivo de los contemplados en los artículos 164 y 165 LC que se le atribuyen al apelante; interesando, por último, que la revocación del pronunciamiento de la sentencia conlleve la imposición de las costas a quien se opusiere al recurso de apelación, interesando en el suplico que la inhabilitación, caso de mantenerse, sea de dos años.

En el recurso apelación de Don Bruno se alega la infracción del principio de congruencia del artículo 218 LEC en relación con el artículo 172 LC. En cuanto a su afectación por la calificación culpable, se aduce que de acuerdo con el informe de la administración concursal sólo se le puede imputar la causa de incumplimiento del deber de solicitar el concurso y, por ello, unido al hecho de que en el periodo en el que fue miembro del Consejo de Administración, de agosto de 2009 a julio de 2011, no tuvieron lugar ninguna de las operaciones que provocaron la declaración de concurso, ya que todos estos hechos se produjeron con anterioridad a la entrada en el cargo de consejero, la administración concursal sólo interesó la inhabilitación por cinco años y el Ministerio Fiscal la redujo a tres años, sin que interesaran la asunción de la cobertura del déficit concursal a la que se le condena al apelante junto con las demás personas físicas en un 50%. Por último, en cuanto a la complicidad del Ayuntamiento de Los Barrios, se muestra conformidad, pero se considera que debió condenarse como cómplice a la totalidad del déficit concursal. Por todo ello, se interesa que se revoque la sentencia y se declare no afectado por la declaración de culpabilidad del concurso al apelante y no se establezca responsabilidad a la cobertura del déficit o, subsidiariamente, si se considera afectado por la culpabilidad del concurso, que no se establezca ninguna responsabilidad a la cobertura del déficit ni ninguna otra responsabilidad solidaria.

En el recurso interpuesto por Don Ceferino también se alega la improcedencia de la declaración de concurso de INICIATIVAS LOS BARRIOS, S.L. y, respecto de la condena a la cobertura del déficit, se aduce la incongruencia extra petitade la sentencia y la improcedencia de condenar a las personas físicas y, en concreto, el recurrente, al 50% del déficit concursal, al no haberlo solicitado ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal, por lo que se incurre en un error en la sentencia apelada. Asimismo, se alega la procedencia de la condena al Ayuntamiento a la cobertura integral del déficit concursal. Por último, se alega la inconsistencia de la petición del Ministerio Fiscal de condena del recurrente al pago de determinadas cantidades en concepto de indemnización de daños y perjuicios, en concreto, la indemnización de daños y perjuicios en las cuantías de 542.544,77 € y 626.530,35 € de tres personas físicas, el apelante en un 40%, Don Gabriel, en un 25%, y Don Benigno, en un 35%, sin que en la sentencia se condene en modo alguno al apelante al pago de las cantidades que en concepto de indemnización reclamaba sin fundamento alguno el Ministerio Fiscal, cuyo dictamen estima que adolece de la más mínima justificación e individualización subjetiva.

En el recurso interpuesto por la representación procesal de Don Constancio se alega la nulidad de actuaciones por ausencia del emplazamiento, con infracción de los artículos 24 CE y 172.3 LC, ya que el recurrente no fue emplazado y por ello fue declarado en rebeldía, si bien, por economía procesal, se aduce que esta Sala podría entrar a conocer del fondo, revocando el fallo, declarando que tanto la calificación de culpabilidad del concurso como las consecuencias legales subsiguientes, no alcanzan a Don Constancio, ya que el mismo cesó como miembro del Consejo de Administración en la Junta General de 26 de agosto de 2009, por lo que no era administrador de la sociedad en los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, incurriendo la sentencia en error manifiesto en la apreciación de la prueba, en concreto, de la documental obrante en el concurso de la que se desprende que había cesado en el cargo con anterioridad a dicha fecha. Asimismo se alega incongruencia ultra petitume infracción del artículo 218 LEC, por la condena a la responsabilidad de forma solidaria con las demás personas físicas del 50% de las deudas no abonadas a los acreedores.

Por último, en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jacobo, se alega que el mismo cesó en la junta de 26 agosto 2009, que fue elevada a escritura pública el 4 de diciembre de 2009, además del cese en el cargo por caducidad con fecha 5 de noviembre de 2008, por lo que no puede ser declarado persona afectada por la calificación culpable por haber cesado antes de los dos años anteriores a la declaración de concurso. También se aduce la improcedencia de la declaración de concurso de la entidad INICIATIVAS LOS BARRIOS, S.L.

TERCERO.-Comenzando con los diversos motivos de recurso, en primer lugar, se ha de analizar, la improcedencia de la declaración de concurso e infracción del art. 1.3 LC, alegada en los recursos de Don Alvaro, Doña Antonieta, Don Ceferino y Don Jacobo, motivo que resulta improsperable. Dichas partes estiman que el concurso no debió ser declarado por tratarse de una entidad que, aun figurando formalmente constituida como sociedad mercantil, en realidad, dada su participación al 100% por el Ayuntamiento de Los Barrios, su dependencia del mismo, y su objeto social público, debe entenderse integrada en la administración municipal, por tratarse de facto de un ente local, sin personalidad jurídica propia, pese a constituirse formalmente como una sociedad mercantil.

El art. 1.3 LC excluye la capacidad concursal de 'las entidades que integran la administración territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público'. En la expresión administración territorial del Estado deben incluirse los entes que integran la administración autonómica, provincial y local. Así por ejemplo, no podrá ser declarado en concurso un Ayuntamiento. Con la expresión organismos públicos, se está refiriendo a las entidades instrumentales dependientes de las Administraciones territoriales, entendiendo que el precepto incluye todas las entidades comprendidas en el art. 2.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Se trata de la llamada Administración pública Institucional ( art. 1.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), que comprende, los Organismos Autónomos, a los que se refiere dicho inciso de la Ley Concursal, y las Entidades Públicas Empresariales, que quedan excluidas de la posibilidad de ser declaradas en concurso en cuanto Entidades de Derecho Público. Y con el último inciso, y demás entes de derecho público, se incluyen también, las distintas Corporaciones de Derecho Público reguladas por el ordenamiento jurídico (las llamadas Corporaciones Sectoriales de base privada), como Colegios Profesionales, Cámaras Agrarias y Cámaras de Comercio, Industria y Navegación. Asimismo se excluye la capacidad concursal de varias entidades calificadas como 'Administraciones independientes' (Comisión Nacional del Mercado de Valores, Banco de España, Comisión del Mercado de Telecomunicaciones y Agencia de Protección de Datos), y de las Universidades públicas.

Además de compartir con la resolución apelada la extemporaneidad de esta alegación, por no haber sido atacada la declaración de concurso de la mercantil INICIATIVAS LOS BARRIOS, S.L., no podemos compartir con los apelantes que se trate de una entidad local que resulte excluida de la declaración de concurso conforme al art. 1.3 LC.

Ha resultado controvertida la cuestión de si las sociedades mercantiles estatales o las que se constituyan en el ámbito autonómico o local, pueden o no ser declaradas en concurso. Se entiende por tales, aquellas sociedades en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta del sector público. Si bien conforme al art. 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, la gestión directa de un servicio público puede llevarse a cabo tanto por la propia entidad local como a través de un 'organismo autónomo local' o de una 'entidad pública empresarial local' o, incluso, a través de una 'sociedad mercantil local', esto es, sociedad cuyo capital sea de titularidad pública, no lo es menos que de conformidad con el artículo 85 ter LRBRL, estas sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, y de control de eficacia y contratación.

Estimamos que las sociedades mercantiles locales no están incluidas en el art. 1.3 LC y que en consecuencia, quedan incluidas en cuanto personas jurídicas en el apartado 1 del precepto y ostentan capacidad concursal. En el presente caso, estamos ante una sociedad mercantil constituida conforme a la legislación societaria, inscrita en el Registro Mercantil, sin que la participación al 100% por un ente público, en este caso, por el Ayuntamiento de Los Barrios, le haga perder su carácter mercantil. En este sentido, nos remitimos a la argumentación que se hace en la sentencia apelada, que en modo algunos queda desvirtuada por las alegaciones de los indicados recurrentes. Por tanto, no puede apreciarse ni error en la valoración de la prueba ni falta de motivación.

CUARTO.-En cuanto a la declaración de concurso culpable, tan sólo en los recursos de Don Alvaro, Doña Antonieta y Don Benigno, se cuestionan algunas de las causas de declaración de concurso. En primer lugar, ninguno de los apelantes ha impugnado la apreciación de la culpabilidad del concurso conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC, que la sentencia recurrida basa, en síntesis, en la realización de actuaciones sin contraprestación alguna, generando facturas que no fueron abonadas por el Ayuntamiento, beneficiario de las operaciones, cuyo pago la concursada ni siquiera llegó a reclamar al ente público, lo que generó y agravó la insolvencia, sin que se haya justificado por los afectados de culpabilidad la causa de las mismas y sin que las alegaciones realizadas hayan desvirtuado la realidad de las operaciones, que se han ido produciendo a lo largo de todos los años de vigencia de la sociedad hasta la declaración de concurso, siendo conocida por los miembros del Consejo de Administración, como consta en las actas y en la contabilidad.

En concreto, habiendo sido declarado el concurso culpable por dicha cláusula general del artículo 164.1 LC, del art. 164.1.1º LC (ausencia de contabilidad e irregularidades contables relevantes), del art. 165.1.1º LC (retraso en la solicitud de concurso) y del art. 165.1.3º LC (incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales), tan sólo en los recursos mencionados se impugnan las causas del artículo 164.2 apartados 1º, 4º y 5º, por Don Benigno, y la causa del art. 165.1.1º LC, por Don Alvaro y Doña Antonieta.

En cuanto a las irregularidades contables relevantes se basa la administración concursal en la falta de legalización de libros desde el año 2008, en la falta de libros contables y borradores desde el año 2010 y en la ausencia de contabilidad formal desde 2008 y de contabilidad real desde 2010, además de irregularidades contables relevantes, concretamente en el año 2006, al recibirse 4.100.000 como pagos por gestión integral de proyectos con base en un contrato anterior, registrado en la contabilidad para desvirtuar la ratio de solvencia y el fondo de maniobra, entre otras operaciones, como la ausencia de facturación al Ayuntamiento que generó un incumplimiento de las liquidaciones de IVA devengado. Por tanto, se basa tanto en la ausencia de contabilidad como en irregularidades contables relevantes que en modo alguno han sido desvirtuadas por el apelante Don Benigno, que se limita a alegar que debe distinguirse entre regularización contable y reclasificación contable, sin mayor fundamentación, argumentos que no desvirtúan los razonamientos de la sentencia apelada y que han de ser desestimados. Y, en cuanto a las alegaciones relativas a las causas de culpabilidad de los apartados 4º y 5º del art. 164.2, debe tenerse en cuenta que la primera no se aprecia y la segunda no se alegaba.

En cuanto al retraso en la solicitud de concurso se alega por Don Alvaro y Doña Antonieta que no se precisa la fecha de la insolvencia, cuando en la sentencia apelada se dice que la administrador concursal refleja que desde el año 2000 concurre la situación insolvencia, siendo absoluta la pasividad del Consejo de administración, presentándose el concurso en 2011 con una deuda de 20,4 millones de euros, siendo desde 2009 la deuda superior a 3,5 millones de euros, resaltando la fecha del devengo de las deudas de la Seguridad Social y de la AEAT. Por tanto, este motivo de recurso en el que se impugna la apreciación de la causa del artículo 165.1.1º también ha de ser desestimado; debiendo confirmarse por todo ello, la declaración de concurso culpable.

QUINTO.-En cuanto a las personas afectadas por la calificación culpable, aunque de forma genérica en los recursos se hace referencia a que ser miembro del Consejo de Administración no es suficiente para merecer dicha calificación y a que no se ha acreditado la intervención en las respectivas conductas -cuestión esta segunda más propia de la responsabilidad concursal-, en el recurso de Don Benigno se impugna expresamente dicha atribución alegando no ser concejal ni político, derivando la designación de la propia labor desempeñada en el Ayuntamiento y, en el recurso de Don Bruno, se alega que los hechos que han servido para la calificación culpable se produjeron con anterioridad a la entrada en el cargo de consejero.

En la sentencia apelada se argumenta para determinar las personas afectadas por la calificación, que se ha solicitado dicha afectación de los administradores de derecho, miembros del Consejo de Administración, que lo fueron en los dos años anteriores a la declaración de concurso, esto es, a partir del 4 de junio de 2010, aunque no a los inmediatamente anteriores a la solicitud, al haber existido un cambio en la composición como consecuencia del cambio de gobierno municipal y de la corporación, atendiendo a que todos los hechos que determinaron la insolvencia lo fueron en época anterior a 2011, en que entró el nuevo Consejo de Administración, incluso el retraso en la solicitud de concurso presentada el 25 de abril de 2012, que provocó la agravación de la insolvencia, que era evidente en 2009, atendiendo al importe de las deudas y al incremento que experimentó por la gestión de los afectados. Y, sentado lo anterior, en la sentencia apelada se declaran personas afectadas por la calificación a los hoy apelantes, porque se estima que todos ellos tenían conocimiento de las gestiones de la entidad y aprobaban las actuaciones del Consejo, como consta en las actas aprobadas, la mayoría por unanimidad, sin que pueda admitirse que el nombramiento era meramente formal, teniendo todos ellos intervención en la toma de decisiones, en su mayoría miembros de la corporación local, que tomaba también las mismas decisiones de actuación respecto de la hoy concursada.

En cuanto a las alegaciones de Don Bruno, que aduce que los hechos se produjeron antes de su entrada en el cargo, que tuvo lugar en agosto de 2009, estimamos que dado que la insolvencia continuó en el periodo en el que fue consejero, aunque se iniciara antes, procede mantener su afectación, e incluso el Ministerio Fiscal interesa expresamente respeto de este consejero la responsabilidad en un 35% del sobrecoste generado por la renovación de un pagaré y por el traspaso injustificado de fondos al Ayuntamiento, por lo que debe mantenerse la afectación teniendo en cuenta su intervención en las actuaciones que han agravado la insolvencia por incumplir con el deber de solicitar el concurso.

Y en cuanto a Don Benigno, tampoco procede dejar sin efecto la afectación por no ser político, teniendo en cuenta el tiempo que permaneció en el cargo, desde el 14 de febrero de 2000 al 14 de julio de 2011, debiendo ser conocedor de la operativa y situación patrimonial de la sociedad y de su evolución y agravación de la insolvencia, sin que estimemos que podamos desafectarlo por ello.

Debe tenerse en cuenta que los administradores societarios no es que tengan un derecho de información, sino que es también un deber que les incumbe conforme al art. 225 TRLSC, que recoge el deber general de diligencia, estableciendo:

'1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.

2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.'

Ahora bien, como se recoge en la sentencia apelada y se aduce en los recursos de Doña Antonieta, Don Constancio y Don Jacobo, sólo pueden ser consideradas personas afectadas por la calificación culpable los que fueran administradores en los dos años anteriores a la declaración de concurso, que tuvo lugar por Auto de 4 de junio de 2012, esto es, los que lo fueran a partir del 4 de junio de 2010, y habiendo cesado Don Constancio y Don Jacobo, el 26 de agosto de 2009, procede dejar sin efecto su declaración como personas afectadas por la calificación, absolviéndolos de los pedimentos deducidos en su contra, por lo que este motivo de sus recursos ha de tener favorable acogida, de acuerdo con las SSTS 574 y 575/2017, de 24 de octubre. La estimación de este motivo recurrente hace innecesario entrar a analizar la pretensión de nulidad por falta de emplazamiento alegada por Don Constancio, con carácter subsidiario, para el caso de no ser apreciado el anterior motivo. Y, respecto de Doña Antonieta, manifiesta que cesó como Alcaldesa el 28 de mayo de 2010 y, que conforme al artículo 18 de los Estatutos de la concursada, se aduce que ello conlleva el cese automático como miembro del Consejo de Administración, por lo que se accede igualmente al motivo de recurso de dicha parte.

En cuanto a la sanción de inhabilitación impuesta a todos los afectados por la calificación culpable de cinco años, se impugna por Don Benigno que alega falta de motivación y de concreción de la causa o motivo de los contemplados en los artículos 164 y165 que se le atribuyen a apelante, obviando que estuvo en el cargo desde el 14 de febrero de 2000 al 14 de julio de 2011, permanencia que justifica la sanción impuesta y que en el informe de la administración concursal se le imputan todas las conductas alegadas por la administración concursal y, pese a que se solicitan sanciones de inhabilitación por diferentes periodos para cada administrador en su informe, y en el dictamen del Ministerio Fiscal, en concreto para este apelante el administrador concursal solicitó 10 años, y en la sentencia apelada se estima pertinente imponer una sanción de 5 años a todos, como sanción básica o respuesta que da el ordenamiento dada la forma de aceptación de los acuerdos, atendiendo para fijar este límite temporal a las circunstancias concurrentes en el procedimiento, en especial la acción de los afectados en la culpa grave con la que actuaron, sin que haya diferencia entre ellos, y a la dimensión temporal de la insolvencia. Por ello, no puede apreciarse falta de motivación, resultando proporcional la sanción a la gravedad de los hechos y, además, teniendo en cuenta el tiempo en que este apelante permaneció en el cargo, debiendo ser confirmada la sanción.

Se ha de analizar a continuación el motivo unánime de todos los recursos en los que se aduce la incongruencia de la sentencia e infracción del art. 218 LEC, al no haber sido solicitada la condena a la cobertura del déficit de las personas físicas ni por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal. Efectivamente, la única consecuencia pecuniaria respecto de las personas físicas, se contiene en el dictamen del Ministerio Fiscal que solicita se condene a Don Gabriel, que ha sido absuelto en la instancia, a Don Benigno y a Don Luis, a responder del sobrecoste por renovación de pagarés y por el traspaso injustificado de fondos al Ayuntamiento, si bien, aunque no se especifique expresamente, ha de entenderse como una indemnización de daños y perjuicios, no como responsabilidad concursal, como así resulta de la oposición del Ministerio Fiscal a los recursos y, dada la diferente naturaleza de ambas responsabilidades, hemos de concluir que la condena a la cobertura del déficit de las personas físicas no fue solicitada, y es un pronunciamiento que incurre en incongruencia extra petita, debiendo ser revocado.

Por último, en los recursos de Don Ceferino y Don Bruno, se alega e interesa la condena del Ayuntamiento de Los Barrios como cómplice en un 100% a la cobertura del déficit, motivo improsperable por un doble motivo. En primer lugar, porque el cómplice no puede ser condenado a la cobertura del déficit de forma solidaria con la persona afectada por la calificación, conforme ha corroborado el Tribunal Supremo en la Sentencia 726/2021, de 26 de octubre, pues el cómplice no puede ser sujeto pasivo de esta responsabilidad ex art. 172bis LC, si bien, no habiendo sido impugnada la condena al 50% del déficit del Ayuntamiento de Los Barrios, no procede hacer pronunciamiento. Y, en segundo lugar, porque carecen de legitimación los apelantes para solicitar la condena a una mayor responsabilidad de un codemandado.

SEXTO.- Habiendo sido estimados total o parcialmente los recursos de apelación interpuestos, no procede una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada. En cuanto a las costas de la primera instancia, se mantiene el pronunciamiento que acuerda su imposición a los condenados, no obstante lo cual, se ha de excluir de la imposición de costas aDoña Antonieta, Don Constancio y Don Jacobo, a los que se ha absuelto, si bien, con el mismo criterio utilizado en la instancia para los demandados absueltos en la sentencia apelada, estimamos que ha sido necesaria la práctica de pruebas y que ha suscitado dudas su afectación, por lo que no procede una expresa imposición de las costas de la primera instancia respecto de los mismos.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Don Alvaro, Don Anibal y Doña Antonieta, Don Benigno, Don Bruno, Don Ceferino, Don Constancio, y Don Jacobo, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz de fecha 29 de octubre de 2019, en los autos de Incidente Concursal número 415.06/2012, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 415 de 2012, a que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos absolver a Doña Antonieta, a Don Constancio y a Don Jacobo, de los pedimentos deducidos en su contra, y debemos dejar sin efecto la condena a la responsabilidad por el déficit de Don Alvaro, Don Anibal, Don Benigno, Don Bruno, Don Ceferino, sin expresa imposición de las costas causadas en primera instancia respecto de Doña Antonieta, Don Constancio y Don Jacobo, confirmándola en el resto de pronunciamientos,sin expresa condena de las costas causadas en esta alzada, y con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'