Sentencia CIVIL Nº 468/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 949/2021 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 949/21

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 GRANADA

ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 3003/2018

PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.-

S E N T E N C I A Nº 468

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª MARÍA DEL CARMEN SILES ORTEGA

Granada a 27 de junio de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 949/21, en los autos de Juicio Ordinario nº 3003/18 , del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granadaq, seguidos en virtud de demanda de don Evelio y doña María Rosario, representados por el procurador doña Mª José Carmona Martín y defendido por doña Mª José López Góngora ; contra Caja Rural de Granada S.C.C., representado por la procuradora doña Rosario Jiménez Martos y defendido por D. Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2021 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Evelio y DON~A María Rosario y declaro la nulidad de las siguientes cláusula/s:

1.- Declaro la nulidad de la cláusula suelo, de la cláusula gastos y la relativa al interés de demora y condeno a la demandada a la eliminación definitiva de dichas cláusulas.

2.- CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora como consecuencia de la declaración de nulidad de las mencionadas cláusulas la suma a determinar en ejecución de sentencia, si bien con respecto a la cláusula gastos queda fijado el importe a reclamar en seiscientos noventa y cuatro euros con diez céntimos (694,10 €).

Con abono de los intereses legales desde la fecha sus respectivos pagos, y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

3.- Sin costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de julio de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 21 de julio de 2021 se señaló para votación y fallo el día 31 de marzo de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Evelio y Dña. María Rosario contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., declarando la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, de la cláusula gastos e interés de demora, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de Agosto de 2007, con reintegro de cantidades y pago de intereses y sin condena en costas.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada, que basa en los siguientes motivos: a) error en la condena a satisfacer la suma de 446,40 € por gastos de gestoría, habida cuenta de que la factura aportada refleja un importe de 344,52 € ; b) error en la condena a satisfacer cantidades por la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora, por cuanto la parte actora no solicitó devolución de cantidades en tal concepto; c) falta de interés jurídico en la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de subrogación de 29 de Agosto de 2007, habida cuenta de que ese suelo nunca llegó a aplicarse por cuanto con fecha de 14 de Agosto de 2007 se pactaron por las partes las nuevas condiciones financieras, estableciéndose un suelo del 3,5 %; d) infracción de la legislación y jurisprudencia aplicables respecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en el documento privado de fecha 14 de Agosto de 2007; e) improcedente declaración de nulidad de la cláusula de renuncia inserta en el documento privado de fecha 17 de Septiembre de 2015.

La parte demandad-apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Lleva razón la recurrente en el error material en que incurre la sentencia recurrida respecto de la consignación de la cantidad de 446,40 € en concepto de gastos de gestoría, cuando el importe que refleja la factura aportada es el de 344,52 €, e igualmente hay que darle la razón a la parte recurrente en cuanto a que en la factura se incorporan conceptos relativos a la compraventa y a la constitución del préstamo, siendo así que no procede devolución de gastos relativos a la compraventa con subrogación, por cuanto en dicha escritura no interviene la entidad bancaria, por lo que es correcto que la condena por tal concepto haya de limitarse al 50 % del importe que refleja la factura, o sea, 172,26 €.

Por otra parte, también se estima correcta la alegación relativa a la improcedencia de devolución de cantidades por la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora, pues es cierto que tal pretensión no se contenía en la demanda, que solamente interesaba por este concepto la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora.

Bien podría la parte apelante haber interesado la aclaración o subsanación del error material padecido en la sentencia en este punto.

TERCERO.-En el caso de autos nos encontramos con los siguientes contratos: a) una escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 29 de Agosto de 2007, en la se insertaba una cláusula suelo del 2,75 %; b) contrato privado de fecha 14 de Agosto de 2007 en el que, 15 días antes de la firma de la escritura anteriormente referida, se pacta un interés fijo del 3,5 % durante el primer semestre y un interés variable del euribor más el 0,60 % para el resto de duración del préstamo, con un suelo del 3,5 %; c) contrato privado de fecha 17 de Septiembre de 2015 en el que se acuerda un nuevo tipo de interés (euribor más 1,25 puntos) y la supresión de la cláusula suelo, y en el que se incluía una cláusula de renuncia al ejercicio de acciones.

En cuanto al primer motivo del recurso interpuesto, debe aclararse que la parte actora solicitó en su demanda la declaración de nulidad de ambas cláusulas suelo, o sea, la incluida en la escritura de compraventa con subrogación de 29 de Agosto de 2007 (del 2,75 %) y la fijada en el documento privado de fecha 14 de Agosto de 2007 (del 3,5%).

El motivo debe rechazarse, pues la parte actora tiene interés jurídico en que se declare la nulidad de la cláusula suelo insertas en ambos documentos, intimamente ligados entre sí, como lo demuestra el hecho de que en el documento privado de fecha 17 de Septiembre de 2015, en el que se suprime el suelo, se hace alusión en su preámbulo al préstamo otorgado con fecha de 29 de Agosto de 2007, sin que se mencione para nada al documento privado de fecha 14 de Agosto de 2007. En concreto se dice en dicho documento del año 2015: 'que habiendo solicitado los prestatarios una modificación del tipo de interés a aplicar en el préstamo otorgado el día 29/8/2007......'.

En cualquier caso, debe entenderse que las condiciones pactadas en el contrato privado de fecha 14 de Agosto de 2007 suponían una modificación de las incluidas en la escritura de compraventa con subrogación de fecha 29 de Agosto de 2007, de tal modo que esta escritura seguiría vigente pero con las modificaciones referidas, por lo que toda referencia a esta escritura pública debía incluir las modificaciones del documento privado, por lo que no cabe separar, como pretende hacer la parte recurrente, las condiciones financieras del documento privado de 14 de Agosto con las incluidas en la escritura de 29 de Agosto, pues, en virtud de lo pactado el día 14 de Agosto, dichas condiciones financieras son las mismas, o sea, las fijadas en el documento privado.

CUARTO.-Se alega la infracción de la legislación y jurisprudencia aplicables respecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en el documento privado de fecha 14 de Agosto de 2007.

En el citado documento privado, firmado 15 días antes que la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, se establece que la fecha de entrada en vigor de la modificación será la de 'fecha de firma de compraventa con subrogación'.

Afirma la parte recurrente que la cláusula suelo recogida en el documento privado de fecha 14 de Agosto de 2007 fue negociada, y que los prestatarios conocían que en el préstamo hipotecario en el que se iban a subrogar existía juna cláusula suelo.

Ocurre que la parte apelante no ha aportado ninguna prueba de que ello fuera así, o sea, de que los actores conocieran que en el préstamo existía una cláusula suelo, que entendieran su funcionamiento y de que fruto de esa negociación aceptaran no sólo mantener la cláusula suelo sino incrementarla.

En el documento privado de fecha 14 de Agosto de 2007 las partes acuerdan un interés variable del euribor más 0,60 % y un suelo del 3,75 %, mientras que en la escritura de subrogación que se iba a firmar el día 29 de Agosto se recogía un interés variable del 0,75 % y un suelo del 2,75 %.

O sea, en el documento privado se reduce el diferencial y se incrementa el suelo, sin que exista dato alguno que revele la existencia de negociación pues no se ha aportado documento alguno que acredite haberse facilitado a los prestatarios una adecuada información precontractual sobre la existencia, funcionamiento y consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula suelo.

Es evidente que la modificación incluida en el documento privado no beneficia a los prestatarios, pues a cambio de bajarle el diferencial se le incrementa el suelo, que pasa del 2,75 % al 3,75 %, por lo que dificilmente podemos entender que existiera una negociación, y sí, por el contrario, una imposición de la entidad bancaria, que, además, tampoco se cuidó en cumplir con los deberes de transparencia en el citado documento, donde la única referencia que existe a la cláusula suelo se incluye en una frase tan lacónica como la siguiente: 'Mínimo 3,5'.

Y en cuanto a la redacción de la cláusula suelo en la escritura de compraventa con subrogación, la misma viene redactada en la cláusula B, donde, entre una amalgama de datos, se dice:

'una vez transcurrido el periodo del interés fijo pactado para los seis primeros meses, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme alo dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12 % nominal anual, ni inferior al 2,75 %, cualquiera que sea la variación que se produzca'

Como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: ' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'

En la escritura se dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento impropiamente secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos. El examen del cumplimiento del requisito de transparencia, en la incorporación de la condición general de la contratación en este caso ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014), no puede estimarse satisfecho por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial (OM 5 de mayo de 1994).

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Mayo de 2018:

'A su vez, la ratio decidendi de la sentencia recurrida sustenta la superación del control de transparencia en la inteligibilidad y claridad de la oferta vinculante con relación a la cláusula suelo del préstamo hipotecario. Dicha conclusión, a la vista de la formulación y tenor de la oferta vinculante, no resulta correcta, pues la cláusula suelo queda encubierta o enmascarada con relación a numerosas menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, esto es, que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, tal y como indicaba la estipulación tercera bis de la oferta vinculante, sino un contrato a interés fijo variable al alza'.

Añade la sentencia del TS de 22 de Mayo de 2018 que:

'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el T.A.E. que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.......

Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente)'.

Por otra parte, la STS de 24 de marzo de 2015 ya consideró insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia que pudiera haber realizado el notario al concertarse el préstamo.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2018 (Ponente Sr. Saraza Jimena) que:

'Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento.Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.

Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociada.

Por otra parte, la referencia que la sentencia hace a la existencia de negociación se ve contradicha por la afirmación de que es procedente realizar el control de transparencia, que es propio de las condiciones generales de los contratos celebrados con los consumidores.

3.- Que se trate de una subrogación en el préstamo concedido al promotor, y de una novación del mismo, no excluye la obligación de la entidad predisponente de facilitar al contratante una información, sobre todo en la fase previa a la celebración del negocio jurídico, que sea suficiente para que el cliente tenga adecuado conocimiento de esa importante limitación a la variación a la baja del tipo de interés y de su trascendencia en la economía del contrato.

En el caso de autos no se ha acreditado ninguna información precontractual.

QUINTO.-El siguiente motivo se centra, básicamente, en cuestionar la valoración del documento privado de fecha 17 de Septiembre de 2015, en el que las partes acuerdan la supresión de la cláusula suelo y el establecimiento de un interés variable del euribor más 1,25 puntos, sin cláusula suelo.

Como hemos dicho, con fecha de 17 de Septiembre de 2015 se extiende el referido documento privado que se firma y por el que las partes acuerdan modificar las condiciones financieras del préstamo hipotecario, suprimiendo la cláusula suelo, recogiéndose al final del citado documento que el prestatario:

'...renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo y/o techo)'.

En un caso similar al de autos, esta Sala ha dictado la sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2020, en el que se ha analizado la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de fecha 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre, que, al tratarse de un supuesto idéntico al de autos, reproducimos a continuación, y en la que, atendiendo a la nueva doctrina emanada de dichas resoluciones, modificamos forzosamente nuestros pronunciamientos anteriores:

'Suspendido en su día el curso de las actuaciones, la cuestión debe resolverse, superando pronunciamientos anteriores de este Tribunal, partiendo del nuevo marco jurisprudencial, establecido por la STJUE de 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre , sin que estimada nula la renuncia pueda estimarse vulnerada la regla de actuación contra los propios actos, ni la de seguridad jurídica.

Se establece en tal acuerdo de marzo de 2016 que el prestatario '...renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo)'.

Materializándose de este modo la renuncia, propuesta en la oferta de la entidad financiera sobre modificación del préstamo, del mismo día que el acuerdo.

Como en la STS 580/2020 de 5 de noviembre , la cláusula que permite estimar renunciada la acción, 'va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo', ya que se refiere genéricamente a reclamaciones 'de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento...'. Tal cláusula no se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo, donde en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia, en atención a las circunstancias del caso. En la medida en que tal cláusula abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez .

Aunque a tenor de lo expuesto, la cláusula analizada carece de eficacia, tampoco, aunque se hubiese limitado a la limitación a la baja del tipo de interés, puede estimarse valida.

En cualquier caso, la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, entre una entidad profesional y un consumidor, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia, debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este apartado es importante no confundir, en cualquier caso, la negociación de las condiciones futuras del préstamo, con la renuncia, impuesta y confeccionada por la entidad profesional, debiendo recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.

En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020: 'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).

28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'

Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020 ), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en marzo 2016, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad, que realmente podía afectar a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que al tiempo de la renuncia conocieran o fuesen advertidos, sobre la controversia jurídica entonces existente, pendiente de resolver por el Tribunal de Justicia, en torno al alcance de la restitución.

Como establece la 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.

Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedara exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, y cumpla con los requisitos de transparencia material. Por tanto, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.

En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a la limitación temporal entonces establecida en nuestra jurisprudencia nacional. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'.

En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.

Entrando en este examen, debemos establecer, que en este caso, los consumidores, al firmar la renuncia en marzo de 2016, no habían dispuesto de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.

Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces tal cuestión de resolución por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020 .

En consecuencia la cláusula insertada en marzo de 2016, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva.

Esta información previa, determinante de la falta de transparencia material, no puede estimarse ofrecida por el contenido de cláusulas estereotipadas, y redactadas por la entidad profesional relativas a la suficiente información facilitada al consumidor, o sobre su conocimiento respecto de las consecuencias de la inaplicación de la cláusula suelo, que por cierto nada tiene que ver con las de la renuncia. La obligación de información previa necesaria para cumplir con el requisito de transparencia, resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información.

Por tanto en este caso, cuando los consumidores, al firmar la renuncia, no habían podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, la cláusula estipulada en 2016 en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como 'abusiva', sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada, alcanzando la nulidad a sus presupuestos, como los relativos a la confección de la cláusula suelo con negociación (sin especificar sus términos, no pudiendo concluir que excluyera su imposición y la consideración en su día como condición general de la contratación del límite del tipo de interés), o al conocimiento previo afirmado de sus consecuencias y efectos, que ni siquiera puede establecerse como ofrecido con antelación suficiente.

Por último debemos señalar que no se modificó en 2016 las restantes condiciones del préstamo, manteniéndose el mismo tipo de interés variable e idéntico diferencial'".

El caso de autos es idéntico al de la sentencia de esta Sala antes reproducida.

A mayor abundamiento, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Febrero de 2022 , ante un caso idéntico al de autos, con la misma entidad demandada y con el mismo documento controvertido, se ha dicho:

'1.- El acuerdo transaccional celebrado por las partes contenía una cláusula en la que se estipulaba que el prestatario 'renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento, y en especial, sobre la cláusula limitativa de tipo de interés (suelo y/o techo)'.

2.- En las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , declaramos respecto de una cláusula con similar contenido que la que es objeto de este motivo del recurso:

'En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

'En este sentido, la sentencia concluye: primero, que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

3.- Al examinar el tenor de la estipulación transcrita del contrato privado de 5 de octubre de 2015, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a 'reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento, y en especial, sobre la cláusula limitativa de tipo de interés (suelo y/o techo)'. Es decir, la renuncia de acciones comprende todas las relativas a la cláusula suelo, pero no se limita a ésta, sino que se extiende en general a cualquier reclamación en relación al préstamo hipotecario en que aquella está inserta, en su totalidad.

Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez'.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre S.M El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada con fecha de 11 de Marzo de 2021 en los autos de juicio ordinario número 3.003/21, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos:

A) Reducir a la suma de 419,96 € la cantidad que la entidad demandada CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. deberá abonar a los actores por la declaración de nulidad de la cláusula gastos.

B) Dejar sin efecto la condena de la entidad demandada CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. a reintegrar cantidad alguna en concepto de interés de demora.

C) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.