Sentencia CIVIL Nº 468/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1362/2021 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta Bis

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0137832

Recurso de Apelación 1362/2021

SECCIÓN DE REFUERZO 1 TFNO. 91 493 01 91

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 516/2020

APELANTE/APELADO: Dña. Rosa

PROCURADOR D. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ

APELANTE/APELADO: D. Marcos

PROCURADOR D. MANUEL DIAZ ALFONSO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Dª EMELINA SANTANA PAEZ

S E N T E N C I A Nº 468/2022

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

Dña. EMELINA SANTANA PAEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ARTURO SANTIAGO MERINO GUTIERREZ

D. EUGENIO DE PABLO FERNANDEZ

En Madrid, a 13 de junio de 2022.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis (Refuerzo) de esta Audiencia Provincial, los autos de procedimiento de Divorcio contencioso 516/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 75 de los de Madrid y seguidos entre partes:

De una, como apelante/apelada, D. Marcos representado por el Procurador D. Manuel Diaz Alfonso y asistido de la Letrada Doña Rus María Muñoz Gómez.

Y de otra, como parte apelante/apelada, Dª. Rosa, representada por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez y asistida de la Letrada Doña Ana Leonor Lorenzo González.

Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Doña Emelina Santana Páez que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 7 de mayo de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 75 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Marcos, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Manuel Díaz Alfonso contra Dª. Rosa, representada por el Procurador de los Tribunales, D. Pedro Antonio González Sánchez; debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se acuerdan las siguientes medidas:

1º.- La guarda y custodia de las hijas, Adela, Adolfina y Caridad, será compartida por ambos progenitores.

Los progenitores convivirán con las hijas de forma sucesiva por periodos SEMANALES (cada 7 días), desde el lunes a la entrada del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada al mismo, siendo que a la salida la recogerá el otro progenitor.

Si el lunes fuera día no lectivo o festivo, el cambio tendrá lugar a las 17 horas, debiendo el progenitor que comience, recogerlos en el domicilio del otro progenitor.

.- La patria potestad será compartida.

2º.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones:

a.- El progenitor que no tenga a las menores esa semana, podrá estar con ellas, una tarde intersemanal que, en defecto de acuerdo serán los jueves, desde la salida del colegio, donde las recogerá hasta las 20 horas, que las reintegrará en el domicilio del progenitor custodio en ese momento.

b.- Periodos vacacionales:

Cada progenitor, estará con las menores:

Un mes en verano (por quincenas) la mitad de Navidad y Semana Santa, por entero, el padre los años impares, correspondiendo a la madre los años pares.

Periodo de Navidad: Comprende todo el periodo vacacional escolar de las menores y en caso de discrepancia, elegirá el periodo, la madre, los años pares y el padre, los impares.

1º. Incluye desde el primer día no lectivo, a las 10Â?00 horas hasta las 17 horas del día 31 de diciembre. El segundo, desde las 17 horas del día 31 de diciembre hasta el comienzo de las clases.

En verano, se disfrutará por quincenas alternas y comprende los meses de julio y agosto.

En los días vacacionales de junio y septiembre, se ejercerá la custodia compartida.

El día del cumpleaños del padre y de la madre y el Día del Padre y Día de la Madre, las menores estarán con el padre o madre, (quien festeje) desde la salida del colegio a las 20 horas, o desde las 10 a las 20 horas si fuera festivo.

Cumpleaños de las hijas: A falta de acuerdo, el progenitor al que no le corresponda tenerla podrá disfrutar de ellas, de 17 a 20Â?30 horas si es lectivo y de 16 a 20Â?30 si es festivo.

Ambos progenitores podrán comunicarse por cualquier medio telemático (teléfono, correo electrónico, videoconferencia etc.) O por correo cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de las menores.

3º.- Se atribuye a la madre y a las hijas, cuando ejerza la custodia, el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, de Madrid, hasta que cese el pro indiviso.

Los gastos derivados de la titularidad de la vivienda familiar (IBI; derramas extraordinarias) serán abonados en proporción a su titularidad (50%)

4º.- Cada progenitor abonara los gastos ordinarios de alimentación, vestido y habitación de las menores, cuando estén a su cargo.

.- Para el resto de gastos comunes de las hijas (colegio, educación, libros, material escolar, actividades extraescolares, gastos extraordinarios etc.), ingresará 1.650 euros, siendo que, la madre ingresará 1.100 euros y el padre 550 euros mensuales, en la cuenta que conjuntamente decidan, en los cinco primeros días de cada mes.

Dicha cuantía se actualizará anualmente conforme al I.P.C. fijado por el I.N.E. u Organismo que le sustituya, de forma automática por los obligados al pago, sin necesidad de requerimiento.

Así mismo abonarán al 50% los gastos extraordinarios que generen las hijas, y serán adoptados, salvo los urgentes, de común acuerdo, sobre la necesidad y presupuesto, o en su defecto mediante autorización judicial.

A tales efectos y en defecto de acuerdo entre los progenitores se considerarán como tales, y sin ser una lista cerrada, todos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios, ortopedia, gafas, dentista etc., y en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres, todos los gastos escolares distintos de la matrícula propiamente dicha, que puedan devengarse durante el curso escolar, como campamentos y excursiones organizadas por el propio centro y que formen parte de la programación del curso o clases particulares si fueran necesarias, los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados, las actividades extraescolares , que puedan realizar tales como clases de idiomas, deportes etc., viajes de formación, estudios y recreo.

5º.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria a cargo de la demandada.

6º.- No ha lugar a fijar indemnización a cargo de la demandada.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas'.

Con fecha 10 de junio de 2021 se dictó auto acordando rectificar la sentencia en los siguientes términos:

'Rectificar la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil veintiuno dictada en autos, en los siguientes extremos:

.- En donde aparece el apellido del actor, D. Marcos, donde dice ' Juan Enrique', debe decir: Marcos

'.- En el Fundamento Jurídico Segundo, apartado 5º, párrafo tercero, debe constar que:

.- 'El actor pide que, cada progenitor asuma los gastos ordinarios de las hijas cuando estén con cada uno.

.- Que los gastos escolares fueran asumidos íntegramente por la madre como ha venido realizándose desde su nacimiento

.- Que el resto de gastos comunes ordinarios y extraordinarios, se abonen en un 30% por el actor y en un 70% la demandada, dada la diferencia de ingresos.'

.- No ha lugar a aclarar el resto de peticiones por no contener preceptos oscuros'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Marcos y de Dª. Rosa, a fin de conseguir su revocación en los términos solicitados en sus respectivos escritos de recurso.

CUARTO.-Frente a tal pretensión, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la parte apelada se presentaron escritos de oposición al recurso interpuesto.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de junio de 2022.

SEXTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Rosa se interpone recurso de apelación contra la meritada sentencia impugnando el pronunciamiento relativo a los alimentos para los hijos, interesando que sean abonados por ambos progenitores al 50%, de conformidad con los ingresos acreditados y capacidad económica de ambos.

Por su parte, por la representación procesal de D. Marcos, se formaliza recurso de apelación respecto de las medidas económicas establecidas en la misma, y la denegación de la pensión compensatoria e indemnización prevista en el artículo 1.438 del CC.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación interpuesto por Dª. Rosa

La apelante solicita que se estime el recurso y se acuerde lo siguiente:

'PRIMERO.- Que para el resto de gastos comunes de las hijas (colegio, educación, libros, material escolar, comedor escolar y cualquier gasto del colegio) por importe de 1.650 euros mensuales, sean abonados al 50% por ambos progenitores, para lo cual deben ingresar en la cuenta corriente que tienen abierta al efecto y de forma mancomunada la cantidad de 825 € mensuales cada uno de los progenitores y que supone el 50% de los gastos ordinarios en relación con la enseñanza, colegio, libros y material escolar, comedor y demás gastos propios del Colegio que serán domiciliados en dicha cuenta corriente mancomunada. Dichas cantidades deberán ser actualizadas todos los años conforme a la actualización de los precios de la enseñanza reglada publicados por el colegio correspondiente en los distintos cursos de sus tres hijas en el año lectivo.

SEGUNDO.- Y en todo caso se suprima del Fallo de la Sentencia y en la medida número 4°- dentro de los gastos ordinarios (las actividades extraescolares, y los gastos extraordinarios)'.

Como motivos de recurso se alegan error en la valoración de la prueba en cuanto a los ingresos del demandante Don Marcos y Doña Rosa.

En relación a los ingresos de la Sra. Rosa, atribuye el error denunciado a que la Juzgadora 'a quo' no ha tenido en cuenta el informe elaborado por Doña Marta, abogada- Asesora Tributaria, actual contable y gestora de la Farmacia, aportado como documento n° 28 de la demanda y que acredita que aunque los resultados económicos del ejercicio 2019 arrojan unas pérdidas de 19.235,34€, el beneficio neto de la farmacia en 2019 ha sido de 18.199,40 €, pues a la hora de calcular los ingresos netos o renta disponible del empresario hay que sumar al beneficio o pérdida las amortizaciones fiscalmente deducibles. En segundo lugar, alega que no se ha valorado que la farmacia está hipotecada, pues fue adquirida por un precio de 1.920.000 €, que tiene dos hipotecas concedidas por Bancofar y Bankia, ascendiendo el montante total de la deuda a 01-01-2019 a la cantidad de 1.100.373,69€. En el ejercicio 2019 se pagó anualmente entre ambos préstamos la cantidad de 73.378,10 €, de las cuales solo tiene reflejo en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio la parte de cuota que se corresponde con los gastos financieros, pero no la devolución del principal, pues dicha amortización de deuda es un desembolso que tiene que realizar la empresa pero no un gasto del ejercicio.

Alega que tampoco se ha tenido en cuenta por la Juzgadora 'a quo' a la hora de establecer los ingresos netos de la farmacia, los documentos obrantes en autos en relación con los pagos fraccionados y concretamente el correspondiente al último trimestre que arrastra los anteriores del ejercicio 2020. Modelo 130 Cuarto Trimestre (documento 6 aportado en el día de la vista) donde se recogen así mismo que los resultados del ejercicio 2020, arrojan un beneficio de 23.357,42€. Añade que no se ha valorado la bajada del precio de los medicamentos, que tuvo que prescindir de dos trabajadores para amortizar sus puestos de trabajo mediante despido objetivo y que recientemente, en septiembre de 2.020, ha solicitado un ICO de financiación especial del Colectivo de COFARES, por importe de 80.000 € con una cuota mensual de 1.753,12 €, para hacer pago a los gastos del negocio de Farmacia (documento n° 29 de la contestación a la demanda).

Por otro lado, alega haber recibido dos donaciones de su madre colacionables a su herencia en 2016 (por importe de 550.000 €) y de 2019, (por importe de 125.000 €), y que ha destinado a la amortización de capital de las hipotecas que graban la farmacia, préstamos personales y gastos.

Añade que la Juzgadora 'a quo', confunde los beneficios netos en relación con el negocio de farmacia con los ingresos y gastos.

Expuestos los motivos de recurso debemos señalar que los argumentos esgrimidos por la apelante en relación a los ingresos de los que dispone la Sra. Rosa, como consecuencia de la actividad de la farmacia de la que es titular no son suficientes para desvirtuar lo acordado en la resolución recurrida. Los alegatos de la apelante se fundamentan sustancialmente en la contabilidad de la farmacia y en la declaración de la renta de la Sra. Rosa, pero en el caso que nos ocupa esos datos no pueden ser definitivos, puesto que debe significarse que la Sra. Rosa explota la farmacia en su propio nombre en régimen de autónomos, de lo que cabe concluir que, a diferencia de aquellos casos en los que se ejerce una actividad económica por una sociedad, en la que hay que distinguir entre el patrimonio social y el del socio, en el presente supuesto todos los ingresos y todos los gastos corresponden a la Sra. Rosa y la única distinción relevante puede ser la que tiene que ver con los gastos deducibles y no deducibles que es, precisamente, lo que, junto los beneficios de explotación, se refleja en la declaración de la renta en la que, normalmente, se intenta reducir al máximo permitido el beneficio neto a fin de pagar menos impuestos. Es por ello que, en tanto que no se conozcan con total exactitud los gastos, difícilmente se podrá conocer cuáles son los ingresos reales de los que dispone la apelante. Por dicha razón es más útil para la resolución de la litis acudir a los datos facilitados por la propia parte en el interrogatorio, que es lo que hizo la jueza a quo, de los que se desprende que se dispone habitualmente de los ingresos de la actividad para sus gastos personales. Ciertamente, la farmacia tiene muchos gastos vinculados a la actividad, entre ellos están el pago de medicinas y otras mercaderías, gastos del local, suministros, salarios, cuotas de seguridad social y autónomos, gastos financieros, cuotas de amortización de préstamos, que aunque contablemente no son gasto, si reducen el pasivo, pero con los datos aportados no se puede saber de la totalidad de los gastos que se incluyen en la contabilidad, cuáles de ellos se encuentran vinculados a la actividad y cuáles no. La apelante reconoce que actualmente, aunque los ingresos de explotación se han reducido, tiene unos beneficios netos de unos 3.000 euros mensuales, puesto que al prescindir de dos trabajadores se han reducido los gastos salariales; pero al margen de esa cantidad lo que se desprende de lo manifestado por la propia parte en el juicio es que su disponibilidad económica es mayor, tal y como concluyó la juez a quo en la sentencia de instancia.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Del recurso de apelación interpuesto por D. Marcos.

Impugnando los pronunciamientos relativos a la distribución de los gastos de las hijas, de la pensión compensatoria y de la indemnización que al amparo del art. 1438 del C. Civil se interesa, solicita que se revoque la sentencia en el siguiente sentido:

- Que los gastos escolares sean asumidos íntegramente por la madre

- Que el resto de gastos comunes ordinarios y extraordinarios, se abonen en un 30% por el padre y en un 70% por la madre.

- Que se fije una pensión compensatoria a favor de Don Marcos de 1.000 euros mensuales durante un año

- Que se fije una indemnización prevista en el artículo 1.438 del CC a favor del Sr. Marcos de 148.200 euros.

a) De la impugnación de los pronunciamientos relativos a las distribución de los gastos de las hijas.

Como primer motivo de recurso se alega error en la valoración de la prueba respecto de la contribución a los gastos de las menores, al acordar que la madre ingresará 1.100 euros y el padre 550 euros mensuales, en la cuenta que conjuntamente decidan, abonando al 50% los gastos extraordinarios.

El error se fundamenta en varios factores:

a) Con respecto a los gastos de colegio de las menores, que solicita que continúen siendo abonados por la madre en exclusiva como siempre ha venido haciendo a través de los abuelos maternos desde su nacimiento, alegando no tener capacidad económica para hacer frente a un colegio privado.

La sentencia apelada considera acreditado que las tres hijas asisten al colegio privado, ' DIRECCION000'y que es íntegramente abonado por los abuelos maternos. Según señala la sentencia ' Caridad tiene un coste anual de 2.200 euros de enseñanza reglada y de 1.570 euros por el servicio de comedor, además de gastos ordinarios del colegio. Adolfina, tiene un coste de colegio de 4.790 euros (por diez meses) y el mismo coste del servicio de comedor. El colegio de Adela, tiene un coste mensual de 520 euros y de 157 euros por servicio de comedor. Por lo que tienen un coste mensual de colegio y servicio de comedor de 1.690 euros.'De hecho, la madre admite en el interrogatorio que son sus padres los que se hacen cargo del gasto de colegio, tanto del colegio al que acuden en la actualidad como al que acudían anteriormente, porque ella no podía asumir el gasto de colegio y en su casa siempre sus sobrinos y sobrinas han ido a colegios del estilo a DIRECCION001 y para que todos los nietos tuviesen la misma educación, sus padres consideraron que les podían ayudar de esa manera. También del documento nº 20 se acredita que los recibos del colegio estaban domiciliados en la cuenta corriente de los abuelos maternos.

Por ello, entiende el apelante que él no puede hacer frente al gasto de un colegio de ese coste.

Considera por ello, que el Juzgador se equivoca no solo en la determinación de los gastos escolares, que considera que ascienden a 18.626 euros anuales, sino también al afirmar en la sentencia apelada que 'Con independencia de quien los siga abonando, hay que señalar que el abono del colegio y la elección del mismo es una cuestión que debe ser decidida por ambos progenitores en el ámbito de la patria potestad. El padre está conforme con que las hijas asistan a ese colegio, pero afirma que no puede hacer frente al pago del mismo.

No obstante, hay que señalar que el colegio debe ser abonado por ambos progenitores o en su caso, podrán ejercerse las acciones previstas en el art. 156 del CC , en caso de discrepancia.'

Por lo anterior, solicita que se acuerde que sea la madre quien abone la totalidad de los gastos de colegio de las menores.

En relación a los gastos de colegio, es un hecho incuestionable que no los ha venido pagando ni el padre ni la madre. Así lo admiten ambas partes, quedando documentalmente acreditado que los recibos del colegio, los han abonado de siempre los abuelos maternos. No procede, por lo tanto, acordar que los abone la madre, por cuanto tampoco ha sido ella quien los ha venido abonando.

La sentencia apelada no incluye tales gastos en la fijación de la pensión de alimentos, a juicio de esta Sala, sino que se limita a señalar que en caso de que los abuelos no sigan abonando el colegio, deberán ser los progenitores los que abonen y en caso de discrepancias, porque cualquiera de ellos, no pueda abonarlo, dicha discrepancia se resolverá en la forma señalada.

En relación a la cuantía exacta del coste del colegio, se hace innecesario hacer constar la cantidad exacta pues será variable en cada curso escolar, posiblemente no correspondiendo con el coste actual. Basta señalar, dado que no lo abonan en este momento los progenitores, que tienen un coste mensual de colegio y servicio de comedor.

Por lo tanto, no procede estimar el recurso en este particular, por cuanto no procede hacer ninguna declaración al respecto, más allá de lo que ya ha señalado la juez a quo.

b) Con respecto a la contribución del resto de gastos ordinarios y extraordinarios de las hijas comunes.

Impugna dicha medida y solicita que dichos gastos comunes ordinarios que no fueran los relacionados con el colegio y los gastos extraordinarios sean abonados en un 70% por la madre y un 30% por el padre, alegando error en la diferencia existente entre las capacidades económicas de uno y otro progenitor.

Debemos partir de que existe una custodia compartida semanal de las tres hijas, y que este reparto no comprende los gastos de colegio ni tampoco aquellos que cada progenitor abona durante el tiempo de estancia con las hijas y los gastos extraordinarios se pagan al 50%. En relación al resto de gastos, la sentencia apelada señala que 'la situación económica de ambos progenitores, que la madre no ha probado de forma clara cuales sean sus reales ingresos mensuales, así como las necesidades de las menores, procede acordar que, ambos progenitores ingresarán mensualmente en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta conjunta que designen, la cantidad de 1.650 euros, ingresando la madre 1.100 euros y el padre, 550 euros, para hacer frente a los gastos comunes de las hijas, cuya cuantía se considera adecuada y proporcional, teniendo en cuenta que la quedar la madre en el uso de la vivienda, es una forma de que el padre contribuya en especie a los alimentos de las hijas y el padre ha tenido que salir de la vivienda y abona una renta mensual'.

Analiza pues la juez a quo que existe una distinta capacidad en ambos progenitores, que el padre ha de buscar un nuevo alojamiento, y reparte conforme a criterios de proporcionalidad, la cantidad que cada una ha de ingresar para atender los gastos de las tres hijas, que no sean los anteriormente señalados. Y en ese sentido, no aprecia esta Sala error alguno en el establecimiento de las cuantías señaladas que deben ser ingresadas en una cuenta común para la atención del resto de gastos de las hijas. Las cantidades fijadas por la juez a quo se consideran proporcionales a los criterios del art. 146 CC, por lo que debe desestimarse el recurso.

c) De la pensión compensatoria.

En segundo lugar, se impugna la denegación de la pensión compensatoria a favor de Don Marcos, alegando como motivo de apelación error en la valoración de la prueba.

La sentencia apelada argumenta lo siguiente: ' No consta que el Sr. Marcos haya abandonado su profesión por trabajar y estar implicado en la gestión de la farmacia y que en su caso ello le haya producido un desequilibrio económico.

Valorando todas las circunstancias referidas en el art. 97 del CC , se considera que no nace el derecho del actor a percibir una pensión compensatoria.

Por todo ello, no se desprende que la ruptura matrimonial haya causado al actor desequilibrio económico que le dé derecho a percibir una pensión compensatoria. La situación económica en la que queda cada cónyuge, tiene que ver con su trabajo y no con la pérdida de la capacidad laboral o sacrifico de la misma, que no queda probado que ello haya supuesto directamente un beneficio para la demandada, puesto que la situación del mismo no ha cambiado.'

Basa el recurrente el error en que no se ha valorado que: a) es evidente el desequilibrio económico derivado de la diferencia de ingresos, b) que el matrimonio ha sido de 16 años, y Don Marcos ha prestado sus servicios profesionales en la farmacia de su esposa y es avalista al 100 % de los préstamos adquiridos para la financiación de la farmacia, por lo que considera el apelante que de no haberse dedicado él también a la farmacia podría haber progresado laboralmente o haber obtenido otra fuente de ingresos.

Por ello solicita que se estime el error denunciado en la valoración de las pruebas y que se fije una pensión compensatoria a favor de Don Marcos de 1.000 euros mensuales durante el periodo de un año.

Debe recordarse que la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores debe ser respetada en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho, valoraciones ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En este sentido, la Sentencia Tribunal Supremo nº 4443/2014, de 3 de Noviembre de 2014 'Según consolidada jurisprudencia de esta Sala (STS de 8 de abril de 2014, RC nº 1581/2012 , con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013, RC 1287/2010 y 4 de enero de 2013, RC 1261/2010 , entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria:

a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio;

b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales;

c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y

d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones'.

Expuestos los motivos alegados, y examinados los autos, y la sentencia apelada, esta Sala no puede sino compartir los acertados argumentos de la sentencia apelada, que hace un pormenorizado análisis de las pruebas practicadas, del que se evidencia que ha tenido en cuenta las alegaciones del apelante en que funda ahora su apelación, para concluir que ese trabajo en la farmacia, más allá de gestiones que haya podido realizar no queda acreditado, puesto que la prueba evidencia que desde antes del matrimonio, celebrado en 2004, trabajaba para la empresa DIRECCION002. (desde marzo de 1996). No solo eso, sino que la sentencia valora que tal circunstancia, que debió ser acreditada con la documentación adjunta a la demanda, no solo no quedó acreditada, sino que ni siquiera aportó documentos en los que basaba dicha alegación, vulnerando los principios sobre la carga de la prueba ( art. 217 de la LEC).

En consecuencia, resulta evidente que el apelante, ante la prolija y motivada argumentación de la sentencia, no pretende sino sustituir el criterio fundamentado de la juzgadora por el suyo propio, lo que debe conducir a la desestimación del recurso en este particular. A ello debe añadirse que no se entiende, porque no se justifica que en el caso de existir el desequilibrio que el apelante denuncia, éste pudiera ser superado con una pensión compensatoria de un año.

c) De la indemnización prevista en el artículo 1.438 del CC

En relación a la denegación de la indemnización prevista en el artículo 1.438 del CC, se alega también error en la valoración de la prueba. La sentencia apelada deniega el reconocimiento de la misma fundamentalmente por no darse los presupuestos exigidos legal y jurisprudencialmente, al no quedar acreditado que un especial desempeño en los trabajos domésticos y sí que se trata de una pareja que han trabajado los dos fuera de casa, y que ambos perciben un salario, sin perjuicio de que, en algún momento haya podido ayudar a la Sra. Rosa en la farmacia.

El artículo 1438 del C. Civil establece que 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

En este caso, el matrimonio se celebró en 2004 estando sujeto al régimen económico-matrimonial de separación de bienes.

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina sobre esta indemnización en la sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, 252/2017, de 26 de abril. Dicha sentencia fijó la siguiente doctrina, recogida en sentencia 185/2017, de 14 de marzo, recurso 893/2015: ' El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge',añadiendo que 'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011'. La sentencia de 11 de diciembre de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación'.

En cuanto a su naturaleza jurídica, distingue la compensación del art. 1438 del C. Civil, de la pensión compensatoria establecida en el art. 97 del C. Civil. Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la 'dedicación pasada y futura a la familia'. Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares. La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro. Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar. La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico. Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo.

La parte apelante reclama que la cuantía de la indemnización se fije en la cantidad de 148.200 euros.

Atendiendo a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, debe valorarse que el esposo, como se considera acreditado y razonado en relación al devengo del derecho compensatorio, no se ha dedicado al cuidado de la casa y la familia de forma exclusiva, sino que ya trabajaba y ha seguido trabajando para la misma empresa desde años antes del matrimonio hasta la actualidad. No se ha acreditado que se haya dedicado al negocio familiar, más allá de la ayuda que a su mujer pudiera proporcionarle fuera de su tiempo de trabajo, pues consta que la farmacia ha tenido asesores, y en casa, ayuda doméstica. Por otro lado, el trabajo en la farmacia no es una circunstancia valorable para esta medida.

Siendo ello así, es incuestionable que no se dan los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para el reconocimiento de dicha indemnización, compartiendo esta Sala los razonamientos de la juez a quo, que asume como suyos, por lo que en aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial, procede la desestimación del recurso interpuesto por D. Marcos no concurriendo los requisitos en los términos jurisprudencialmente exigidos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por D. Marcos representado por el Procurador D. Manuel Diaz Alfonso, y desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Dª. Rosa, representada por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 75 en el proceso de Divorcio contencioso 516/2020 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución íntegramente; sin hacer expresa condena en las costas en esta alzada.

Con pérdida del depósito/s constituido, salvo que sea beneficiaria de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.