Sentencia Civil Nº 469/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 444/2004 de 20 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMONOVENA

Rollo de apelación 444/2004 AA

Procedimiento ordinario 22/2003

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 El Prat de Llobregat

S E N T E N C I A Núm

Ilmos. Sres. Magistrados:

Nuria Barriga López

Asunción Claret Castany

Aurora Figueras Izquierdo

En la ciudad de Barcelona , a veinte de octubre de dos mil cuatro.

VISTOS , en grado de apelación , ante la sección decimonovena de esta Audiencia Provincial , los presentes autos de juicio ordinario22/2003 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de El Prat de Llobregat , a instancia de Dª. Gabriela representada por el procurador D. Francisco Javier Martinez del Toro contra D. Gabriel representado por el procurador D. Eugenio Teixido Gou; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Gabriel contra la sentencia dictada el día 5 de abril de 2004 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :"FALLO:Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Gabriela , representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Martinez del Toro y defendida por la letrada Dña. Pilar Abril Tort contra D. Gabriel representado por el Procurador de los Tribunales D. Eugenio Teixidó Gou , en el sentido de acceder a la división solicitada de la finca , local comercial de la planta NUM000 , de la casa sita en El Prat de Llobregat con frente a la CARRETERA000 , Nº NUM001 - NUM002 , que se realizará mediante la venta y reparto del precio por partes iguales entre los copropietarios sin expresa condena al pago de las costas procesales ."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Gabriel interesando la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de desestimar la demanda en todos sus extremos y pedimentos , con expresa imposición de las costas a la adversa , dándose traslado y presentando oposición interesando la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia y la condena al recurrente al pago de las costas del recurso ;elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de octubre de 2004.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo ponente la Sra. Magistrada suplente Dª Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora insta la acción de división de la cosa común respecto de un local comercial planta baja sito en El Prat de Llobregat con frente a la CARRETERA000 del que es cotitular junto al demandado ,del que se encuentra separada judicialmente , interesando la declaración de la divisibilidad del referido local y la extinción de la comunidad procediéndose a la división de conformidad con el informe pericial aportado con la consiguiente adjudicación a cada uno de los litigantes de la plena propiedad de cada uno de los locales divididos y para el supuesto de oposición por el demandado de la división física del local o de que el Juzgado considere que no puede ser efectiva se procediese a la venta en pública subasta repartiendo en partes iguales el precio obtenido., decretándose a su vez el desalojo del demandado (bien como persona física bien como persona jurídica) del local cuya propiedad se adjudique a la demandante.

El demandado se opuso a la totalidad de las peticiones de la actora.

La sentencia estimando parcialmente la demanda accede a la división solicitada de la finca en litigio mediante la venta y reparto del precio por partes iguales entre los copropietarios fundamentada en el desistimiento de la actora de parte del suplico , en concreto , de la petición de división de la finca por la no aportación de la pericial en que fundamentaba tal petición así como en la consideración de que la acción de división instada no defrauda ningún pacto del Convenio Regulador de la sentencia de separación matrimonial de los litigantes , careciendo de relevancia que el local esté arrendado pues el tercer adquirente se subrogaría en la posición procesal de las partes de este proceso y considerando que la estipulación cuarta del citado Convenio Regulador es un pacto de indivisión nulo al ser contrario al art. 400.2 del Código Civil no quedando convalidado por la sentencia dada la naturaleza del proceso de separación de mutuo acuerdo, no siendo admisible el desalojo del demandado del local cuya propiedad se adjudicase a la actora dado el desistimiento de la actora de la división física de la finca anteriormente referido, siendo el resto de peticiones resueltas en la Audiencia Previa en la que se considero adecuado el procedimiento ,así como quedando establecido que el lanzamiento del tercero arrendatario del local no seria objeto de este proceso en la medida que se trataba de acciones no acumulables además de la desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario respecto del arrendatario del local contra el que no se había ejercitado acción alguna máxime no siendo éste ninguna de las partes del proceso.

SEGUNDO.-Basa sus pretensiones el recurrente en la inadecuación del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial y la existencia de un pacto de indivisión válido respecto del local objeto del presente pleito.

Este Tribunal en uso de la función revisora que le permite la apelación , teniendo en cuenta las alegaciones de las partes formuladas en primera instancia , como en los escritos de apelación y oposición considera que no procede estimar el recurso en ninguno de sus pedimentos.

Respecto a la inadecuación del procedimiento alegado por el recurrente se trata de una cuestión resuelta en la Audiencia Previa sin que por el demandado ahora recurrente se presentase recurso a la desestimación de tal solicitud quedando fijado y firme que el procedimiento ordinario era el adecuado por lo que no ha lugar a entrar en el estudio del citado motivo, sin embargo si hacer referencia que el recurrente al hilo del referido motivo hace alusión a que en el supuesto de autos no se trata sólo de la existencia de un bien inmueble sino también de un contrato de arrendamiento suscrito por ambos cónyuges con un tercero , por lo que la liquidación del indiviso debería igualmente contemplar los derechos y obligaciones de las partes vinculadas a la explotación del local , la accio comuni dividundo derivada del artículo 400 del Código Civil representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario y la aludida acción debe resolverse únicamente entre los condueños de la cosa común , sin que sea preciso llamar al litigio a lo terceros que puedan alegar derechos , tanto reales como de crédito , sobre la cosa común , toda vez que el art. 405 del Código Civil previene expresamente que unos y otros conservarán su fuerza , no obstante la división , lo que quiere decir que podrán ser ejercitados , una vez producida la misma contra los integrantes de la extinguida comunidad (STS RJ 19974612) por todo ello es irrelevante la presencia o no de arrendatarios en el local cuya división se insta.

Tampoco es admisible el motivo invocado por el recurrente respecto del periodo de la indivisión , este Tribunal confirma la divisibilidad del local objeto del litigio , tal y como establece el Juzgador a quo pero no comparte la fundamentación jurídica en que apoya su decisión por entender que la referida claúsula cuarta del citado Convenio Regulador de la Sentencia de Separación judicial no constituye un pacto de indivisión ya que del sentido literal del último párrafo de la citada claúsula (folio 92) "Ambos cónyuges convienen en que se mantendrá el local en condiciones idóneas para ser susceptible de producir renta " no se desprende la interpretación dada en la resolución recurrida , no sólo porque no se establece el pacto de forma expresa sino porque de las actuaciones tampoco se desprende como intención de ambos litigantes la indivisión del local objeto del pleito , pues tal pacto no fue referido por el demandado en su escrito de contestación a la demanda lo que induce a pensar que no le daba a la claúsula cuarta del Convenio Regulador el sentido atribuido en la fundamentación de la sentencia recurrida y de las declaraciones de las partes en el acto del juicio oral tampoco se desprende ni se llega al convencimiento de la existencia de un pacto de indivisión , pues la esposa en el acto del juicio (min. 2,53 ) y en toda su declaración sólo refiere que su esposo y ella llegaron al acuerdo de que él se quedaria el local en arrendamiento y se repartirian en partes iguales las rentas al ser ambos copropietarios , de hecho ella posteriormente rescindió el contrato por burofax, lo que a todas luces demuestra que el sentido que atribuia a la claúsula cuarta del convenio regulador era distinto que el atribuido por el Juzgador a quo ; en cuanto al demandado aunque en el acto de la vista (min.10,15 y ss) afirma haber llegado a un acuerdo con su esposa de que no dividirian el local reconoce que la actora le remitió un burofax rescindiendo el contrato de arrendamiento aunque él continuaba ingresando las rentas y ocupando el local así como que ha efectuado una oferta de compra o que no se iba del local porque también era de su propiedad pero en ningún momento ha opuesto el pacto de indivisión , lo que a consideración de este Tribunal no ha hecho porque tampoco entiende la citada claúsula cuarta como un pacto de indivisión , de todo lo anteriormente expuesto ,no estando pactado de forma expresa y no dando las partes a la claúsula cuarta del Convenio Regulador el sentido que se le atribuye en la resolución recurrida consideramos inexistente el pacto de indivisión y consecuentemente no ha lugar a entrar en el estudio del plazo de duración.

TERCERO .- Al desestimar el recurso se han de imponer las costas de esta alzada a la parte apelante , arts. 398 y 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Gabriel y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de El Prat de Llobregat de fecha 5 de abril de 2004 , con imposición de costas del recurso a la apelante.

Y firme que sea esta resolución , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo ,la pronunciamos , mandamos y firmamos.