Sentencia Civil Nº 469/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1001/2005 de 19 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 11 ª

ROLLO Núm. 1001/05

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Núm. 31 DE BARCELONA

Autos de procedimiento ordinario núm. 700/04

SENTENCIA Núm. 469

ILMOS. SRES.

JOSEP Mª BACHS i ESTANY

FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

JOSEP ANTONI BALLESTER i LLOPIS

Barcelona, diecinueve de julio de dos mil seis.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona los Autos de Recurso de apelación núm. 1001/05 , interpuesto por el Procurador Sr. Cortada García en nombre y

representación de la Comunidad de Propietarios de c/ DIRECCION000 NUM000 de Barcelona, parte actora, así

como por la Procuradora Sra. Sánchez Vallecillos en nombre y representación de D. Jose Ángel y D. Inocencio , parte demandada, ambos contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona en autos de

procedimiento ordinario núm. 700/04, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es la siguiente: "FALLO.- Estimo en parte la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM001 - NUM002 contra D. Inocencio y Jose Ángel , y condeno a éstos a realizar las obras siguientes de reparación en la finca de la comunidad actora: a) se han de dar dos capas de resina de poliuretano, y subir ese tratamiento en zócalo de 20 centímetros.- b) respecto de las fisuras de la fachada, repicado del revestimiento deteriorado, restitución del revestimiento y pintado de los paramentos verticales.- c) en cuanto a los defectos de la escalera, se debe proceder a revocar con mortero la escalera, proceder al alisado y posterior pintado de la misma.- d) en el techo del ático, la demandada deberá proceder al repicado, enyesado y pintado del techo del ático.- d)(Sic) sustituir la puerta de acceso de la finca por una nueva. Y absuelvo al demandado D. Ernesto de las peticiones deducidas en su contra, desestimando la demanda formulada contra él. Todo ello con condena en costas a la parte actora de las causadas por el codemandado absuelto y sin hacer expresa condena del resto"

SEGUNDO.- Interpuestos sendos Recursos de Apelación por el Procurador Sr. Cortada García en nombre de la parte actora y por la Procuradora Sra. Sánchez Vallecillos en representación de los demandados Sres. Jose Ángel y Inocencio , fueron admitidos, elevándose los autos a esta Audiencia, y, seguidos los demás trámites procesales, entre ellos la comparecencia de cada parte recurrente a través respectivamente de los citados Procuradores y de la parte oponente Sr. Ernesto a través de la Procuradora Sra. López Tornero, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 12 de julio del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, Magistrado D. JOSEP Mª BACHS i ESTANY,

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la representación de la parte actora la sentencia de instancia (f. 665) contra la absolución del codemandado Sr. Ernesto , y en cuanto a los restantes codemandados, por la desestimación de la pretensión de a) que ejecutaran las reparaciones necesarias para el saneado y reparación de todos y cada uno de los defectos constructivos y en concreto, en fachada, extracción de rasilla cerámica existente, colocación de rasilla provista de goterón; y en cubierta, arranque de material existente y limpieza e impermeabilización de cubierta; b) no fijación en sentencia de la indemnización de daños y perjuicios para el caso de que las reparaciones no se efectuasen dentro del plazo que el Tribunal fijase, fijándose en 15.450'50 euros; c) abono de los intereses de aquella suma desde sentencia hasta su pago para el caso de no llevarse a cabo la obligación de hacer solicitada; d) costas de la primera instancia y (f. 690 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) como cuestión previa centra los puntos objeto del recurso de forma en parte distinta a lo que fue objeto de preparación: así ahora discrepa de la desestimación de la pretensión de condena de los Sres. Inocencio y Jose Ángel a la ejecución de las obras de arranque y limpieza de material existente y posterior impermeabilización de cubierta de acuerdo a lo previsto en el dictamen del arquitecto superior Sr. Alejandro y de la desestimación de la condena del arquitecto Sr. Ernesto -pero no de los demás codemandados- a la ejecución de obras de reparación siguientes: a) en fachada, repicado de revestimiento deteriorado, restitución de revestimiento y pintado de paramentos verticales y b) en escalera, repicado de revestimiento en paredes, restitución de pavimento con mortero y pintado de paredes de conformidad todo ello con el mentado informe pericial; 2º) entiende improcedente la falta de condena de los demandados Sres. Inocencio y Jose Ángel a reparar la cubierta por cuanto sostiene, sin entrar a discutir si procedí o no el cambio de solución constructiva, es decir, aun admitiendo la solución consistente en aplicar capas de pintura impermeabilizante, ésto tampoco se ha hecho debidamente, lo que conlleva que debe ejecutarse de nuevo; para que la cubierta sea transitable de acuerdo con el presupuesto inicial, debe reunir unos mínimos grosores, y además debe el suelo haber sido previamente limpiado y debe aplicarse el producto correctamente, lo que no ha sucedido; la incorrecta aplicación la advierte ya el perito Don. Alejandro en su informe; encuentra hasta piedras debajo de la pintura; extremos que los demás peritos ni mencionan; aunque en juicio lo admitieron; así el arquitecto Sr. Ignacio admite que lo que procede es arrancar lo puesto, limpiar bien y volver a pintar (01:14:18 y ss. DVD); el perito Sr. Felix advirtió que ello podía ser causa de entrada de agua (00:08:00 y ss. DVD); se acepta una solución más económica, pero no su entrega en mal estado; 3º) improcedente desestimación de la condena del arquitecto Sr. Ernesto a la realización de las reparaciones de escalera y fachada; la sentencia se basa en que los defectos son de ejecución, pero en realidad lo que se ha demostrado es que el proyecto ya fue deficiente; no detectó las humedades al momento de redactar el proyecto (mayo de 2002) cuando según los demás demandados era ya patente, aunque lo detecte después (octubre 2002, pág. 4 libro de órdenes); él mismo lo admite en su interrogatorio (min. 01.15 y 01:17:02 del DVD 1) y la dirección superior no ha estado a la altura; no tuvo en cuenta el proyecto las patologías de humedades por capilaridad que presentaba el inmueble; sostiene que ello se infiere de los informes Ignacio , Felix y Ernesto y de la referencia que a ello hace el FJ 4º de la propia sentencia; recuerda que la acción se basó en la L.O.E. y que la responsabilidad que la misma regula es cuasiobjetiva (art. 17.8 ). Postula la revocación parcial y la condena de los codemandados Inocencio y Jose Ángel al arranque de materiales de cubierta, limpieza de la misma y reposición de la impermeabilización de acuerdo al dictamen del perito Sr. Alejandro y la condena al arquitecto a las reparaciones de fachada consistentes en repicado de revestimiento, restitución de revestimiento y pintado de paramentos verticales y en escalera al repicado de revestimiento de paredes, restitución de pavimento con mortero y pintado de paredes.

Se opone la representación del codemandado Sr. Ernesto al recurso de la actora (f. 720 y ss.)

(sin cuestionar las discrepancias entre lo preparado y lo recurrido) por los siguientes motivos: 1º) no hay error de prueba alguno: invoca la sent. TS 24-5-01 y entiende que se ha resuelto en base al material disponible; los puntuales defectos de construcción no se debieron al arquitecto; entiende la sentencia que son defectos de ejecución material, no de proyecto; los contratistas han asumido en todo momento su responsabilidad; no hubo defecto de proyecto, de previsibilidad de las humedades por capilaridad ya que en juicio ha quedado demostrado que visitó la finca antes de redactarlo, es cierto que no advirtió que ya existía un problema de humedades por capilaridad en la parte baja de la fachada, algo difícil de percibir ya que la totalidad de la pintura de fachada estaba desconchada; el proyecto se hizo en base a lo que se vio; es una rehabilitación, no una obra nueva; surgen imprevistos; y esas humedades fueron un imponderable; en sí el proyecto era correcto y adecuado; cuando se advirtieron -después de unas lluvias, ya en pleno proceso rehabilitador- se puso en conocimiento de la C.P.; propuso una solución -muy costosa y ajena al encargo y proyecto- y se hizo constar en el libro de órdenes; la C.P.no hubiera asumido tampoco la solución propuesta; no hay defecto en la medida que surgió un oimprevisto, lo que fue solucionado según el demandado poniéndolo en conocimiento de la actora; el FJ Cuarto lo explica bien. Postula la desestimación del recurso de la actora.

Se opone al recurso de la actora la representación de los demandados Sres. Inocencio y Jose Ángel (f. 728 y ss.) por los siguientes motivos: entienden, en cuanto a la pretensión de reparaciones de la cubierta, que la sentencia ya condena a dar dos capas; pretende ahora la actora el arranque de lo ya puesto, limpieza y la aplicación de esas dos capas; se oponen por cuanto lo realizado es concorde al tipo de presupuesto, que es "básico" de rehabilitación, por tanto sin grado de perfección o exhaustividad exigible; así el coste por metro cuadrado es de 8'65 euros; Felix y Ignacio dicen que los acabados son correctos; y que no pueden acarrear problemas en el futuro.

Apela la representación de los codemandados Sres. Jose Ángel y Inocencio la sentencia de instancia (f. 673) contra el fallo y (f. 680 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) incongruencia omisiva: olvida la sentencia pronunciarse acerca de que la C.P. sólo ha abonado el 90% del presupuesto realizado por los codemandados condenados; y otras partidas no contempladas en el presupuesto inicial; las obras realizadas superan el importe de lo abonado por la C.P.; 3º ) que la C.P. ha abonado el 90% del presupuesto está reconocido por la actora, y justifica no se haya realizado el 100% de las obras; el presupuesto es de 51.086 euros (IVA incluido), 8'5 millones de pts.; lo no abonado, actualizado al 7'2% por el tiempo transcurrido asciende a 6.352 euros según informe del perito Don. Felix Cano; 4º) los trabajos realizados fuera de presupuesto son de impermeabilización de la terraza de planta primera, colocando baldosas, mimbel y vierteaguas, colocación de cuatro sombreros en cubiertas en vez de dos, y sustitución de parte de tejas de cubierta de entrada a caja de escalera y de cubierta de garaje; según la mentada pericial importan 1.529'03 euros, trabajos extras cuya realidad se admite por el actual presidente de la CP, por el arquitecto Sr. Ernesto , por el perito arquitecto Don. Ignacio y por los testigos Sres. Lucio y Daniel ; 5º) la suma de lo dejado de cobrar y de lo aún adeudado es de 7.881'6 euros, que excede del importe de las reparaciones que según sentencia deben llevar a cabo los demandados (7.179'59 euros), un 10% de la obra presupuestada; por ello procede la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

Se opone la representación de la parte actora (f. 711 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) no hay incongruencia omisiva alguna: resuelve la sentencia todos los puntos de debate, en ningún momento se ha pretendido debatir acerca del abono del 90% del precio del presupuesto; ya se dijo en demanda que se había pagado el 90% pero porque se había ejecutado el 90%; ni se ha discutido si se ha ejecutado la obra en un 90% o en otro porcentaje; simplemente se ha pedido la desestimación de la demanda; además se dijo ya en la audiencia previa que no es hecho controvertido que no se había acabado la obra y se admite que se han ejecutado partidas de forma distinta para adpatarse al proyecto del arquitecto; tampoco en cuanto a los trabajos extras. no se ha formulado reconvención al respecto de lo que se debe, ni se alegó compensación judicial, y ni se habló de dichos trabajos en la contestación; esos supuestos trabajos extras, negados, se mencionan por vez primera en la audiencia previa, extemporáneamente; 2º) abono del 90% del presupuesto, correspondiente a lo efectivamente ejecutado: indebida reclamación del 10% restante: la ejecución del 90% ha sido demostrada en juicio; no hay certificación del 10% restante, no se ha facturado y no se ha reclamado; Felix también lo afirma; 3º) indebida reclamación por trabajos extras: se reclama en segunda instancia algo no reclamado en primera; además ninguna prueba hay al respecto de su existencia. Postula la desestimación del recurso tanto en la forma como en el fondo.

SEGUNDO.- El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) La demanda se dirige contra constructor (Sr. Inocencio ), pintor (Sr. Jose Ángel ) y arquitecto (Sr. Ernesto ) por defectos de ejecución del proyecto de rehabilitación del edificio sito en c/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 de Barcelona producidos por humedades aparecidas desde el inicio de la rehabilitación el 18-9-02 (f. 129); reconoce la actora que encargó esa rehabilitación al constructor quien suscribió de forma única el presupuesto de 11-2-02 de 51.086'03 euros (f. 43 y ss.); resalta la actora que en el mismo se dice que la pintura será siempre de calidad con componentes de resinas y caucho de forma que tenga propiedades de adhesión, antihumedad y resistencia, recomendada por el técnico después de revisar la obra (en realidad al f. 44 se habla de aplicar capas -mínimo dos- de recubrimiento en suelos y terrazas, después de limpiados, con materiales elásticos modernos, impermeables y adecuados para su misión, colocando fibra de vidrio o similares, si es necesario, entre las capas, de manera que fortalezcan y aseguren la impermeabilización); y reconoce también que después de cerrado el presupuesto encargó el proyecto básico y ejecutivo al arquitecto Sr. Ernesto (que para la cubierta preveía tela asfáltica, protección y rasilla, f. 61); la hoja de encargo demuestra que quien lo contrató fue la CP (f. 50) y no la constructora como sostiene en junta de 1-4-03 (f. 233 ).

b) Sostiene la actora que sólo se ejecutó lo presupuestado en un 90% (f. 127, certificado de 29-11- 02 del arquitecto) y que se pagó hasta dicho 90% según se fueron ejecutando las fases (8.888'97 euros en mayo de 2002, 17.777'94 euros en junio, 14.814'95 y 11.851'96 euros en noviembre; total, 53.333'82 euros (f. 124 y f. 126, certificados de 12 y 28-11-02); admite la paralización desde 21-11- 02.

c) Admite la actora en su demanda que en 5-10-02 (f. 143) se modificó el proyecto inicial sustituyendo la aplicación de tela impermeable en cubierta por limpieza y aplicación de capas de pintura de caucho, que el arquitecto ya entonces les advirtió que era una solución que ofrecía menos garantías (f. 541, libro de órdenes hoja 3), que debía revisarse cada año y hacía no transitable la cubierta; el dictamen del arquitecto Sr. Alejandro atribuye este cambio a que el proyecto preveía una sustitución por tela asfáltica, cubierta de protección y rasilla y el presupuesto aceptado el pintado aislante y hubo necesidad de solucionar esa antinomia (f. 271), los demandados invocan acto propio de la CP en este cambio y sujeción al presupuesto aceptado.

d) En febrero de 2003 se produce una importante filtración de agua (libro de órdenes, hoja 9 al f. 541) por la cubierta del piso 2º B, se reúne con carácter extraordinario el 28-2-03 la C.P. (f. 149 y ss.) y nombra un nuevo técnico, el arquitecto Sr. Carlos Ramón que efectúa un estudio del estado de las obras; dicho informe (f. 150 y ss.) contiene la descripción (a fecha 27-3- 03) de una serie de patologías en la pintura de fachada y de la cubierta -ampollas en fachada exterior y escalera, desprendimientos en fachada exterior y escalera, posibles revocos subyacentes bajo las capas de pintura aplicadas y no estables, posibles revocos sin el mínimo de limpieza, acabados deficientes de pintura en interior y exterior, acabados en terrazas y trazas de óxido en elementos metálicos externos, acabados de la reparación de impermeabilización de cubierta muy deficitarios hasta el punto de solicitar prueba de estanqueidad satisfactoria a ambas partes, filtraciones- , que no se sabe exactamente de qué calidad (vide f. 159, ap. 9) es (se estaba extendiendo a fecha 3-3-03 según sus afirmaciones) finalmente (marca Pivoma según fotos al f. 144 y ss., que se comercializa como transitable, f. 419-420; vide estado de la pintura de cubierta y sectores de fachada y otras paredes según fotos a los f. 206 y ss.); se solicitó otro informe al arquitecto Don. Alejandro quien entiende (f. 263 y ss., especialmente 335 en cuanto a cuantificación y especificación) que en cuanto a la fachada -sólo respecto a zonas deterioradas y aparte de la aplicación de coeficiente de rehabilitación 1'495 previsto en la ITEC- debe repicarse el revestimiento deteriorado (315'33 euros), restituirse el revestimiento (577'19 euros), pintado de paramentos verticales (202'17 euros), extracción de la rasilla cerámica existente (25'99 euros) y colocación de rasilla con goterón (131'56 euros), en cuanto a cubierta -de la que dice se aplicaron tres capas, una inferior de resina estirénico-acrílica, otra intermedia de fibra de vidrio y otra exterior estirénico-acrílica de mayor grosor (f. 271), pero por debajo de lo recomendado por el fabricante; debe arrancarse el material existente, hacer limpieza (952'50 euros) e impermeabilizar la cubierta (3.522'50 euros) y en cuanto a la escalera debe repicarse el revestimiento de paredes (298'71 euros), restituirse el pavimento con mortero (819'77 euros) y pintado de paredes (287'14 euros); vide el estado de las fachadas en fotos a los f. 337 y ss.

e) La primera reclamación constatada de reparación es de fecha 14-3-03 (f. 200 y ss.); en la reunión de 29-4-03 (f. 241 y ss.) se hizo patente la disconformidad con cada elemento; en cuanto al terrado se constata que la dirección facultativa da la razón a la CP de que está mal ejecutado y que en lo proyectado se preveía que fuera transitable (f. 241); en esa reunión no se toca el tema de fachada;

f) El dictamen del perito arquitecto Don. Ignacio (f. 450 y ss.) emitido el 4-2-05 a instancias del arquitecto Sr. Ernesto señala -no sin antes criticar el método empleado en los informes anteriores y a sus autores a quienes descalifica en extremo, rayando el mal gusto- invoca el certificado de seguridad y conservación del edificio emitido por el arquitecto Sr. Luis Pablo y lo atribuye todo a falta de repasos después del abandono empresarial; de la cubierta dice (f. 462-463) que la solución empleada es de menor calidad que la tradicional basada en colocación de tela asfáltica pero también que sigue siendo una buena solución y de más fácil aplicación; el cambio fue decisión de la CP; admite que en la primera aplicación no resultó estanca la azotea pero el arquitecto ordenó dar 3 manos más (hoja 9 del libro de órdenes al f. 541); asegura que la impermeabilización actualmente es total con las cinco capas presentes, con un espesor superior a 1'2 mm.; pero ha perdido el carácter transitable; de la fachada dice (f. 464 y ss.) que el desprendimiento de la pintura es consecuencia de las humedades en la zona de contacto con el suelo y que ascienden por capilaridad; el arquitecto puso en conocimiento de la CP el problema a 2-10-02 y propuso una solución, que la CP desestimó (f. 541, libro de órdenes, hoja 4 ); capilaridad que se da también en los interiores, planta baja, con idénticos efectos; acepta la solución del arquitecto Sr. Alejandro para la fachada, escalera y difiere en lo relativo a la cubierta al entender que no debe realizarse ningún trabajo al estar ahora estanca (f. 468) con un presupuesto de 6.208'91 euros IVA incluido (fotos del estado de la finca a fecha del dictamen al f. 424 y ss.); valora el total de lo no realizado según lo presupuestado en 1609'25 euros; no habla de obras de más extrapresupuestarias.

g) El dictamen del arquitecto Don. Felix (f. 497 y ss.) emitido a instancia de los codemandados constructor y pintor a 9-2-05 señala pequeños defectos en la escalera, como un escalón con pendiente inversa que produce humedad, y en cuanto a las cubiertas dice que no se ha cumplido con la previsión del acabado final con mínimo dos capas de resinas de poliuretano para hacerla transitable, pero considera que los acabados cumplen los mínimos a efectos de estanqueidad, cualidad que resulta de la prueba contenida en el dictamen Alejandro ; pero le faltan esas dos manos para la transitabilidad; destaca este dictamen las obras fuera de presupuesto (en base a la hoja 12 del libro de órdenes, de fecha 18-3-03, al f. 541) que sin embargo se han hecho, que valora en 1.529'03 euros; y en cuanto a la fachada señala que sólo falta pintura por valor de 202'17 euros, en cubierta las manos de resinas de poliuretano por valor de 3.033'65 euros, y en la escalera entre repicado de 1 m2 (6'09 euros) enyesado de 1 m2 (5'28 euros) y pintado de 10 m2 (37'30 euros) un total de 48'58 euros; actualiza los valores según la variación del índice IPC (7'2%); calcula el valor de lo que falta por realizar según lo presupuestado y actualizado, en 6.352'65 euros, y lo que se debe realizar para superar la mala ejecución, en 7.179'59 euros.

h) en el juicio celebrado el 10-5-05 (f. 621 y ss. y DVD) declaran los codemandados Sr. Inocencio (min. 0'30 y ss. DVD), Jose Ángel (min. 46'33 y ss. DVD), y Ernesto (min. 01:13:15 y ss. DVD), el presidente de la CP actora, Sr. Javier (min. 01:52:30 y ss. DVD 1 y DVD 2 hasta min. 4'10), así como el testigo Sr. Eugenio (min. 4'10 y ss. DVD 2), los peritos Sres. Alejandro (min. 22'01 y ss. DVD 2), Cornelio (min. 54'30 y ss. DVD 2) y Felix (min. 01:31:36 y ss. DVD 2 y parte del DVD 3); en la vista celebrada el 22-6-05 (f. 648 y DVD) fue interrogado el testigo Sr. Daniel .

TERCERO.- La sentencia de instancia, de fecha 6 de julio de 2005 (f. 653 y ss.) estima en parte la demanda, que entiende de incumplimiento contractual.

Por haber aceptado una solución con menores garantías que las del proyecto entiende que no procede otra actuación en la azotea que la de hacerla transitable según lo presupuestado, lo que se consigue según el dictamen del perito Sr. Felix con darle dos manos más de resina de poliuretano y subir este tratamiento al zócalo de 20 cm.

En cuanto a las fisuras de fachada entiende por coincidencia de las periciales Alejandro y Cornelio , que debe repicarse el revestimiento deteriorado, sustituirlo y pintar los paramentos verticales.

Entiende asimismo que no se presupuestó ninguna actuación contra las humedades de capilaridad y no se puede exigir según los peritos Sres. Cornelio y Felix . Ni se aceptó la propuesta del arquitecto.

Y en cuanto a los paramentos de la escalera principal los tres peritos coinciden en que deben revocarse los revestimientos afectados, sustituirse con rebozado de mortero, y pintarse paramentos.

Condena a constructor y pintor por mala ejecución y exculpa al arquitecto por cuanto no hubo defecto de diseño y dio las órdenes y consejos oportunos así que se manifestaron los problemas, especialmente el de humedades por capilaridad.

CUARTO.- Habida cuenta la disparidad entre los motivos objeto de preparación del recurso de la actora y los articulados efectivamente en el recurso, sin que se haya invocado inadmisibilidad de la apelación por la parte apelada, la Sala examinará solamente los motivos articulados en la interposición del recurso y en los términos en que se exponen.

En cuanto al primer punto del recurso, la pretensión de condena a los codemandados Sres. Inocencio y Jose Ángel a arrancar las capas de pintura del terrado, limpiar a fondo las rasillas y reponer las capas de pintura de poliuretano con el debido grosor y la correcta aplicación, no puede prosperar.

Si bien tanto el informe Carlos Ramón (3-3-03, momento en que se estaba aplicando la pintura) y el informe Alejandro (de fecha ) entiende que las capas no presentaban el grosor adecuado a fecha de su informe y que habían sido mal aplicadas, quedando restos de materiales de revoco posiblemente debajo, lo cierto es que en el mismo se contiene ya una prueba de estanqueidad, y que del informe del perito Don. Ignacio y del libro de órdenes del arquitecto Sr. Ernesto resulta (hoja 9, al f. 541) que se dieron dos manos más encima de las ya existentes, asegurando tanto el espesor recomendado por el fabricante como la estanqueidad. Estanqueidad demostrada no sólo por el contenido del informe del perito Sr. Felix de 9-2-05 que asegura que tal es plena y que las aplicaciones son correctas sino por el tiempo transcurrido sin reclamación alguna al respecto. Por lo que la solución apuntada por el perito Sr. Felix de dar dos capas más para permitir la transitabilidad del terrado -lo que no excluye la necesidad de tránsito cuidadoso y de un mantenimiento y vigilancia especialmente atentos a la evolución de dicha superficie- y adoptada por la sentencia no alberga duda la Sala que es absolutamente proporcionada y razonable, no siéndolo en absoluto la pretensión de arrancar todo lo ya instalado y su reposición.

QUINTO.- En cuanto a la pretensión de la actora de condena solidaria del arquitecto Sr. Ernesto junto a los codemandados a la realización de las tareas de reparación de fachada y escalera, tampoco puede prosperar.

Los defectos que presentan tanto fachada como escalera son de ejecución, no por una técnica defectuosa de aplicación de la pintura o de su base, sino por falta de saneamiento de la humedad existente.

Dicha humedad no fue advertida antes de la aplicación de los trabajos de acondicionado de la fachada y pintura. Probablemente porque se trata de humedades intermitentes, especialmente visibles sólo con ocasión de fuertes lluvias.

Existieran o no signos de ellas, algo más que probable pero de lo que se carece de datos objetivos de certeza, lo cierto es que fue advertida por el arquitecto después de los primeros desconchados posteriores a la ejecución, comunicada a la CP, junto con una propuesta de solución -tal vez algo faraónica, ya que su coste era muy elevado y no se consideró otra quizás más económica, como la consistente en intercalar en los muros electrodos para conseguir un cambio de polaridad de los muros, que repeliera las humedades de capilaridad y sentido ascendente desde el subsuelo-, y que fue rechazada, consignándose en el libro de órdenes.

A partir de ahí los industriales no debieron acometer la obra, por elemental sentido de responsabilidad y sometimiento a la lex artis. Tal vez debiera haber hecho lo propio el arquitecto -la sucesión de hechos posteriores finalmente le llevaría a dimitir de su cargo-. La Sala está convencida que si continuaron fue porque la Comunidad asumió que podían existir consecuencias de las humedades por capilaridad presentes en las partes bajas. La condena de constructor y pintor es ahora inamovible por cuanto es acatada por ellos mismos, que no apelan solicitando su absolución sino que pretenden una compensación, como veremos.

Pero no cabe admitir en alzada la condena del arquitecto que en todo momento ha indicado a la actora los problemas surgidos en el decurso de la obra y sus soluciones. No puede achacársele tampoco falta de previsión y de diseño del proyecto, por cuanto éste venía limitado y encorsetado por el presupuesto previamente cerrado.

Todo lo que determina la desestimación íntegra del recurso de la parte actora.

SEXTO.- La apelación de los codemandados Sres. Jose Ángel y Inocencio persigue que se declare que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva y que se declare que de las obras presupuestadas se han realizado, de una parte, el 90%, resta un 10% por efectuar que tienen un valor de 6.352 euros si se actualiza con las variaciones del IPC según indica el perito Sr. Felix y que, en segundo lugar, se han efectuado otras fuera de presupuesto, que deben declararse existentes, para concluir que, sumando el valor de lo ejecutado -supuestamente ahorrado por la Comunidad- y el de lo ejecutado de más, se alcanza una cifra superior al valor de las reparaciones efectuadas que debe ser compensado y, por tanto, abocar a la absolución de dichos demandados.

Argumento absolutamente falaz. En primer lugar nunca se ha negado que del presupuesto inicial se haya ejecutado sólo un 90% y coincidentemente se haya abonado el 90% del total presupuestado. Por tanto, sobre ello no hay cuestión ni objeto procesal. La sentencia no tenía por qué hacer pronunciamiento alguno al respecto. Como hecho probado, a lo sumo, constatarlo.

En segundo lugar, el pretendido ahorro de la Comunidad por unos trabajos no ejecutados, de 6.352 euros -por aplicabilidad más que dudosa de los índices correctores IPC- , no es ningún ahorro. Deviene del abandono de la obra, de un incumplimiento, en todo caso, de la parte recurrente, que no acabó la obra en los términos pactados.

La reclamación de esos trabajos extras es res nova inatendible en apelación. Pues no se reconvino en su momento reclamando el importe de 1.529'03 euros, por obras efectuadas fuera de presupuesto que -y ello es una afirmación simplemente dialéctica y a mayor abundamiento, sin entrar a valorar realmente esa cuestión, extra petita, y sin valor resolutorio alguno-, difícilmente hubiera podido ser estimada, en orden a la constante jurisprudencia sobre los presupuestos a tanto alzado, la posibilidad de argumentarse de contrario compensación con los daños y perjuicios inherentes a la no terminación de la obra encargada según el presupuesto pactado, etc.

Todo lo que aboca a la desestimación íntegra del recurso.

SÉPTIMO.- La íntegra desestimación de ambos recursos impone la totalidad de las costas propias de alzada y la mitad de las del oponente a cada recurrente (art. 398 L.E.C .).

Fallo

SE DESESTIMAN ÍNTEGRAMENTE los recursos de apelación interpuestos respectivamente por el Procurador Sr. Cortada García en nombre y representación de la parte actora y por la Procuradora Sra. Sánchez Vallecillos en nombre y representación de los codemandados Sres. Jose Ángel y Inocencio , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona en el procedimiento ordinario núm. 700/04 (Rollo núm. 1001/05) que SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE, por sus propios y acertados fundamentos y cuantos aquí se exponen, con imposición de la totalidad de las costas propias y de la mitad de las del oponente de esta alzada a cada parte recurrente.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a veinte de julio de dos mil seis y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.