Sentencia Civil Nº 469/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 387/2007 de 03 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 387/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 FIGUERES

Procedimiento: nº 398/2006

Clase: Procedimiento Ordinario

SENTENCIA 469/2007.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a tres de diciembre de dos mil siete.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIS DE RONDA000 Nº NUM000 PORTALES A-B, representada por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER y defendida por el

Letrado D. FRANCESC GUISSET LAGRESA.

Ha sido parte apelada ZARDOYA OTIS S.A., representada por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA y defendida por el Letrado D. ARTURO MERINO BARTRINA.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Zardoya Otis S.A., contra Comunidad de Propietarios de Ronda RONDA000 Nº NUM000 Portales A-B.

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Estimando totalmente la demanda interpuesta por el procurador Dña. Anna Mª Bordas Poch en nombre y representación de Otis Zardoya SA y condenando a la demandada "Comunidad de Propietarios del edificio Ronda RONDA000 nº NUM000 de esta ciudad", a abonar al demandante la cantidad de 10.511'28 euros, más intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda; imponiendo la demandada las costas causadas en las presentes actuaciones.

Estimar en su totalidad la reconvención planteada, condenando al demandante a entregar a la comunidad de propietarios demandada la cantidad de 512'24 sin efectuar imposición de costas a ninguna de las partes por lo que respecta a la reconvención".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 26 de noviembre de dos mil siete.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la mercantil ZARDOYA OTIS S.A., se formuló demanda contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE RONDA RONDA000 Nº NUM000 portales A y B de Figueres sobre la base de los hechos siguientes: en fecha 15 de noviembre de 1994 se suscribió contrato de mantenimiento de los ascensores instalados en dichos inmuebles, con la previsión como plazo de duración de 10 años prorrogables tácitamente por iguales periodos sucesivos mientras una de las partes no lo denuncie con 180 días de antelación a su vencimiento, previéndose en la condición general 7ª de los contratos que en el supuesto de resolución unilateral del contrato por parte del cliente, antes de su vencimiento, se establece en concepto de daños y perjuicios, una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral, hasta su fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al periodo en que se produzca la resolución.

En fecha 20 de enero de 2006, cuando ya había transcurrido el primer periodo de 10 años de duración contractual y por lo tanto, dentro del periodo prorrogado por otros 10 años, la comunidad demandada remitió a la empresa citada carta comunicando su decisión de causar baja en el servicio de mantenimiento de ascensor.

La demandante considera que se produjo una resolución unilateral sin causa justificada y reclama una indemnización que calcula tomando como base los meses y años que restaban hasta la finalización del plazo de diez años de prórroga contractual, por importe de 10.511'28 euros.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando la nulidad radical o absoluta de las cláusulas de los contratos de adhesión suscritos referentes a la duración contractual, prórroga tácita automática y cláusula penal establecida en la Condición General 7ª , preestablecidas por la actora en su condición de profesional del sector.

La sentencia estima plenamente la demanda efectuando una defensa a ultranza de la libertad de pacto y de la libre autonomía de la voluntad, sosteniendo la licitud general de la contratación concertada por su correcta y clara redacción, estar insertas las cláusulas en el cuerpo del contrato y no en forma de adición o anexo, y no romper el equilibrio contractual al establecerse una indemnización como consecuencia de una conducta ilícita, art. 1256 C.C .

SEGUNDO.- Interpone recurso de apelación la parte demandada, planteando la nulidad radical de las cláusulas contractuales en que se basa la demanda como una cuestión exclusivamente jurídica, ya que en el acto de la audiencia previa las partes se mostraron conformes con los hechos alegados en demanda y contestación interesando el paso al dictado de la sentencia conforme al art. 428.3 LEC .

Los argumentos del recurso deben ser acogidos siguiendo el criterio regularmente mantenido por este Tribunal en sentencias que resolvían supuestos análogos al planteado, con la particularidad de que aquí el contrato de mantenimiento de ascensores, tan lejano en el tiempo, se suscribió con la empresa que los instaló, lo cual ciertamente no afecta a la voluntariedad del contrato, pero ofrece un matiz mediatizador en la contratación para que fuese la empresa instaladora y no otra con la que se contratara el servicio; y además se trata de un contrato de duración decenal, con prórrogas tácitas por iguales periodos, habiéndose agotado el primer periodo de diez años y encontrándose por tanto dentro del segundo prorrogado.

Que se trata de un contrato de adhesión, no parece dudarlo nadie, pues la esencia del mismo y su clausulado ha sido proyectado y elaborado por una parte e impuesto a la otra, sin que tuviese posibilidad de negociar esas condiciones generales del empresario oferente que se presentan como un reglamento normativo integrado en un sistema de contratación en masa a las que la comunidad simplemente se adhirió.

Lo que se planteó por la parte demandada es el control legal y judicial de determinadas cláusulas contractuales, para evitar que una de las partes sufra perjuicios que no sean tolerables en derecho bajo el pretexto "pacta sunt servanda" , ya que al someter al contratante a pactos o cláusulas que se incluyen en todos los contratos que una parte celebra y ella misma redacta, y que se imponen a todos los que quieren contratar con ella ese tipo de servicio o de obra, suponen una grave limitación al principio de autonomía de la voluntad, lo cual ha generado un cuerpo legislativo en Europa a fin de que esas cláusulas sean controladas, evitando un ejercicio abusivo.

Así, dispone el art. 3.1 de la directiva CEE 93/13 de 5 de abril , que se transcribe en el citado artículo 10 bis de la ley 26/1984 de 19 de julio tras la reforma de la Ley 7/1998 de 13 de abril , que han de considerarse cláusulas abusivas aquellas no negociadas individualmente que sean contrarias a la buena fe, que causen al consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes y, eN general, que defrauden las expectativas razonables que se derivan de la justa reciprocidad de las prestaciones. En este mismo sentido se ha pronunciado de forma reiterada el Tribunal Supremo, por ejemplo, en las sentencias de 4 de diciembre de 1.996, 20 de febrero de 1.999, y 24 de julio de 2.002 .

La disposición adicional primera de la ley 26/1984 , redactada conforme a la reforma de la Ley 7/1998 de 13 de abril, establece que a los efectos previstos en el art. 10 bis antes señalado, tendrán el carácter de abusivas y por tanto se tendrán por no puestas "las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida, así como las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo".

TERCERO.- Las cláusulas debatidas en el presente contrato, en cuanto a su sistema de prórroga tácita y automática, salvo notificación expresa de desistimiento, con exigencia de preaviso, y en cuanto a la rigurosa penalización de su resolución, que obliga a pagar el 50% del coste del servicio hasta la finalización del periodo contractual, entran claramente en el ámbito de la nulidad radical de las cláusulas abusivas pues su duración está fijada por un plazo injustificadamente largo, que contradice el natural derecho al desistimiento de los arrendamientos de obra y servicios (artículos, 1542, 1544, 1583 y 1588 del Código Civil ), impone condiciones gravosas y desproporcionadas, que lesionan las expectativas razonables de las partes contratantes, pues el servicio de mantenimiento de ascensores puede obtenerse libremente en el mercado por periodos breves y sin duda más ventajosos para la comunidad demandada.

Aunque se aceptase (cosa que no ocurre) el plazo de diez años pactado para la duración del contrato, el momento que se fija para poder manifestar la voluntad de la comunidad de no prorrogarlo, ciento ochenta días, está demasiado alejado en el tiempo del vencimiento contractual, circunstancia que limita de forma inadmisible la posibilidad de desistir y que puede comportar el que el consumidor no exprese la citada voluntad de forma efectiva. En consecuencia, el consumidor queda ligado durante otros diez años al contrato suscrito. Esta duración añadida no puede considerarse proporcionada e impide, en claro beneficio de la empresa de mantenimiento y sin contraprestación o utilidad para la comunidad, contratar con otra empresa del sector en mejores condiciones limitando de manera injustificada y sin contrapartida, su libertad de contratación (argumento ya desarrollado por este Tribunal en sentencias de 30 de abril y 3 de mayo de 2004 , entre otras).

CUARTO.- Por tanto, la cláusula penal establecida como condición general y ligada a una cláusula de prórroga tácita que se ha declarado nula, ha de seguir la condición de ésta, ya que si es nula la cláusula de prórroga automática por un plazo injustificadamente largo, nula será la cláusula penal ligada a ella.

En consecuencia, ninguna responsabilidad contractual puede derivarse por el desistimiento unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores efectuado por la comunidad demandada. En este mismo sentido se han pronunciado, entre otras muchas, las sentencias de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 26 de marzo de 2.003, de la Sección Primera de la Audiencia de Barcelona de 6 de febrero de 2.003, de la Sección Primera de la de Murcia de 4 de febrero de 2.003, de la Sección Segunda de la de Cantabria de 20 de enero de 2.003 y de la sección Octava de la de Asturias en sentencias de 14 de noviembre y 25 de julio de 2.002 .

Por lo expuesto, procede la íntegra estimación del recurso.

QUINTO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se imponen a ninguna de las partes las costas de esta segunda instancia.

En cuanto a las de la primera instancia, si bien el criterio que se acaba de exponer en los anteriores fundamentos jurídicos es ampliamente sostenido por otras Audiencias, no se puede desconocer la existencia de pronunciamientos diferentes en la linea del mantenido por el Sr. Magistrado de primera Instancia. Por lo tanto, dada la indicada diversidad de criterios la Sala estima que nos hallamos ante el supuesto de dudas de derecho que justifican que no se impongan las costas de la primera instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la citada norma procesal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación presentado en nombre de Comunidad de Propietarios de RONDA000 Nº NUM000 Portales A-B de Girona contra la sentencia de 20 de abril 2007 dictada en 1ª Instancia en el curso del presente proceso y la revocamos; y DESESTIMAMOS la demanda presentada por Zardoya Otis S.A contra la Comunidad de Propietarios de RONDA000 Nº NUM000 Portales A-B, absolviendo a esta última de las pretensiones contenidas en la demanda, sin hacer especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.