Sentencia Civil Nº 469/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 244/2009 de 18 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00469/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000244 /2009

SENTENCIA Núm. 469/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a dieciocho de Septiembre de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Verbal 154/08, Rollo núm. 244/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón; entre partes, como apelante DON Bartolomé representado por el Procurador Sra. Iñarritu Rodríguez bajo la dirección letrada de Dª Carmen Herrero González, como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA AVENIDA DIRECCION000 DE GIJÓN, representado por el Procurador Sra. Hurtado March bajo la dirección letrada de Dª Ana Alonso Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 16 de Enero de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "La estimación de la demanda formulada por Dª Marta Hurtado March, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la Avenida DIRECCION000 , de la localidad de Gijón, condenando al demandado, D. Bartolomé , al pago de la cantidad de 1.440,08 euros, más los intereses legales y las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de Septiembre de 2009.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se pretende impugnar la declaración de rebeldía del demandado, aduciendo infracción de garantías procesales e indefensión, pues afirma que no se halla debidamente identificada la persona del demandado en la diligencia de 9 de enero de 2009, y que por tanto no ha de declararse probado que recibiese la demanda y se negase a firmar, desconociendo los hechos que se describen en la mentada diligencia, todo lo cual a su juicio le ha provocado infracción de las garantías a las que tiene derecho e indefensión vedada por el artículo 24 de la CE , que invoca en virtud de lo que dispone el artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil , para señalar en cuanto al fondo la falta de citación para las juntas en la que fueron aprobadas las cuotas y derramas y demás conceptos reclamados y no demostrar la actora la procedencia de dichas reclamaciones.

SEGUNDO.- Es manifiesta la falta de base del planteamiento del recurso que sólo cabe interponer en cuanto al primero de los motivos desde la más patente temeridad y mala fe procesal, que ha de ser sancionada en materia de costas, pues para que se produzca indefensión relevante desde la órbita del derecho a la tutela judicial efectiva es preciso que no sea imputable a la conducta del sujeto que la invoca, -por todas STS 24 octubre 2005 -, y en el presente caso el juzgador a quo ha practicado con exceso y rigor la citación y emplazamiento personal del demandado, practicando, seis diligencias de emplazamiento en distintos domicilios en los que resultó desconocido, tras pedir averiguación a la policía, hasta que finalmente fue hallado en el domicilio de la calle Granados (folio 72), el mismo en que se le notificó la sentencia que fue apelada posteriormente, practicándose la diligencia de entrega de demanda y emplazamiento, en su persona, negándose a firmar, sin que halla cometido la comisión judicial irregularidad alguna, demostrándose por el contrario la existencia de una actuación obstructiva y refractaria a la correcta continuación del procedimiento imputable al demandado que se niega a recoger la demanda al igual que tampoco facilita un domicilio cierto a la comunidad para recoger las actas, siendo desconocido en el que comunicó en su día (folio 13).

TERCERO.- Así las cosas y como quiera que es correcta la actuación judicial desplegada para practicar el emplazamiento que se hizo de forma personal, su incomparecencia a la vista y la ulterior declaración de rebeldía sólo a la parte apelante puede imputarse de ahí que queden vedada la alegación d e motivos de fondo que constituyen verdaderas excepciones, pues como ha declarado esta sala en sentencia de fecha 23 de Mayo de 2008 .

El apelante alude a una serie de excepciones en su escrito de impugnación que quedan todas ellas fuera del objeto del recurso, a la vista de la situación procesal de la parte sin perjuicio de que puedan ser reclamadas utilizando la vía procesal pertinente, pues como dice la sentencia del TS de 21 de febrero de 1995 entre otras: ".... si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere..." de este modo quedan fuera del debate excepciones y otros motivos de oposición que aluden a la impugnación de las juntas que aprobaron las cantidades ahora reclamadas, impugnación que no se ha hecho hasta la fecha fuera del presente procedimiento ni en este . Es por ello que las cantidades reclamadas aparecen acreditadas según lo acordado en la Junta 23 de abril de 2006 donde se aprueba el saldo deudor (folio 4), y de la actualización que obra en el listado también acompañado,(documento 5), que goza de valor probatorio conforme permite el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , amén de probadas mediante la prueba complementaria de interrogatorio de parte, apreciado por la sentencia recurrida en los términos del artículo 304 ley de Enjuiciamiento Civil que el Juez a quo correctamente utiliza, de modo que siendo las reclamadas cantidades aprobadas en juntas no impugnadas en tiempo y forma, cuyo pago no acredita el demandado, la sentencia ha de confirmarse, con el consiguiente rechazo del recurso.

TERCERO.- Desestimado el recurso se imponen las costas al apelante en quien se aprecia temeridad procesal.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bartolomé , contra la Sentencia de fecha 16 de Enero de 2009, dictada en los autos de Juicio Verbal 154/08 , que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Nº Once de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, apreciando temeridad en el apelante con imposición al mismo de las costas de alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.