Sentencia Civil Nº 469/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 6/2009 de 14 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 6/2009

Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2

d' Esplugues de Llobregat

Actuacions de procediment ordinari núm. 578/2007

Sentència Núm. 469

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Ramón Foncillas Sopena

Barcelona, 14 d'octubre de 2009

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 6/2009 les actuacions de recurs d' apel·lació interposat pel procurador Sr. Ribé i

Rubí, en representació del Sr. Jose Francisco , part actora en aquesta litis, contra la sentència dictada el 4 de juliol de 2008 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 d' Esplugues de Llobregat a les actuacions de procediment ordinari núm. 578/2007 i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Ribé, en nombre y representación de D. Jose Francisco y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora".

Segon. La part demandant recurrent va comparèixer en alçada a través de la procuradora Sra. Socías Baeza.

La part demandada oponent va comparèixer en alçada a través del procurador Sr. Montero Reiter.

Es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 7 d'octubre d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part actora recorre la sentència d'instància (f. 186 i f. 191 i ss.) pels següents motius: 1er) l'actora recurrent reitera que exercita l'acció de cessació d'activitats molestes i del mal ús dels elements comuns de l'immoble a l'empara del Llibre V del CCC, insistint en que són fets reconeguts que hi ha una cistella de bàsquet dels demandats ancorada a paret comunitària, que és usada pels seus fills, que és visible des de l'exterior; 2on) que els fets controvertits són que l'actor sosté que el soroll de les pilotes contra la cistella i el tauler són molestos i que es taca la paret, mentre que el demandat sosté que es treu i es posa només quan hi són els fills, que com que són jugadors federats no estan gairebé mai a casa i que aquesta demanda és una simple venjança; el cert és que es reconeix que hi ha un element estrany ancorat a paret comunitària i que els fills del matrimoni demandat hi juguen a bàsquet; 3er) la sentència conté errors de fet i de Dret: el FJ 2on comença valorant si el fet de col·locar la cistella a façana comunitària entra al supòsit de l'art. 553-25.3 del CCC , considerant que no és una innovació física d'entitat suficient que afecti estructura o configuració exterior i que, per tant, no hi ha alteració d'elements comuns; però és que aquesta part ja ho diu a la demanda que no s'altera la paret comunitària per dita col·locació, sinó que la demanda és per mal ús de l'element comú; en cap moment es va al·legar l'art. 553-25.3 CCC ; altrament, el FJ 3er considera que la CP no ha adoptat cap acord al respecte, ni s'ha sotmès a cap Junta, només que hi ha queixes de l'ara actor a l'administrador i que aquest les ha comunicat als ara demandats; tot això és cert; però això és irrellevant quan qualsevol copropietari pot instar l'acció (sents. TS 9-2-1991 i 28-10-1991 i 15-7-1992) en benefici de tots; també considera provat que els menors no hi són gairebé mai (a l'escola, a activitats extraescolars, a casa del pare en virtut del conveni de divorci, o de l'àvia); i que la cistella es treu i es posa; l'administrador ha declarat que la veu cada dia quan passa; el cert és que els menors viuen allí; i no és cert que els caps de setmana visquin a Lleida, perquè juguen a Barcelona cada dissabte, en camps diferents; també considera la sentència provat que els estatuts de la CP no prohibeixen els jocs ni instal·lar cistelles de bàsquet, el que és cert, però el lògic seria que la cistella estigués ancorada amb un peu mòbil, mentre que aquí s'ha col·locat en zona on molesta, clavada a la façana, sota una finestra i paral·lelament al saló del pis de l'actor; les prohibicions expresses no són un numerus clausus (invoca l'art. 553-42 CCC )on es preveu un ús equilibrat, normal i adequat, dels elements comuns, que no perjudiqui l'interès de la CP; fer ús de la paret comunitària com a suport de jocs no és un ús adient; els sorolls molesten. Postula la revocació i l'estimació d la demanda, amb costes per als demandats.

La part demandada s'oposa (f. 202i ss.) pels següents motius: 1er) la recurrent fa una interpretació interessada de la sentència; és sorprenent que la demanda la posa qui é copropietari de l'habitatge; la seva muller no sent molèsties, potser?; es demanava la retirada de la cistella per a que cessés així l'ús indegut de la paret i les molèsties pels cops de pilota a la paret; 2on) no s'acompanya cap argument que desvirtuï la interpretació i valoració de la prova que fa el Jutjat; l'anàlisi de l'art. 553-25.3 s'havia de fer per la sentència, en relació als 553-42.1 i 553-47 CCC, perquè la cistella es recolza a la façana; la conclusió del jutjat de que el joc i la instal·lació de la cistella no encaixa a l' art. 553-42 CCC perquè no estan prohibits als estatuts i analitza només si l'activitat és o no molesta; l'actor primer diu que es feia servir amb freqüència, després que habitualment; la sentència valora perfectament per què no poden ser tan freqüents ni habituals aquests sorolls; la prova era seva ( art. 217 LEC ); entre la data de compra de la cistella -18-7-2007- i la de la demanda, aquesta família ha pernoctat només a la Casa de Colònies de L'Orri del Pallars SL els dies 19 a 21 d'octubre de 2007 i el pont de la Constitució d'aquell any; ressalta que no deu ser tan molesta la cistella quan l'actor és l'únic propietari que es queixa.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actor, propietari del pis del c/ Juli Garreta 31-33, 1er 4a d'Esplugues demanda (3-12-2007) els propietaris dels baixos 4a del mateix indret per les molèsties que diu li causa des de fa uns mesos els sorolls de cops de pilota contra una cistella de bàsquet instal·lada pels demandats a la façana comunitària, just sota les seva finestra del dormitori de la seva filla, afectada de la malaltia de clúster (f. 33 full de consulta; l'EAP d'Esplugues no vol certificar res, ni identifica el metge de capçalera que la tracta, f. 169), per la qual cosa necessita sovint repòs; acompanya requeriment notarial de cessació de data 19-11-2007 (f. 28 i ss.) i queixa a través de l'Administrador, de data 23-10-2007 (f. 34); postula la retirada de la cistella de la paret comunitària per a que així cessin les activitats molestes que genera.

b) Consta que abans de la demanda hi hagueren problemes de convivència o d'entesa entre actor i un dels demandats (vide sent. absolutòria de faltes imputades a l'ara actor, del mateix Jutjat, de data 22-1-2007, f. 24 i ss., així com queixa del demandat, a través de l'administrador, en data 8-11-2007, per sorolls de mecanismes provinents del pis del demandant (f. 35-36) i contestació de 28-11-2007 (f. 37).

c) En contestar la demanda els demandats reconeixen haver adquirit el 18-7-2007 una cistella mòbil, no fixa, a un Decathlon (factura al f. 55), que està ancorada a la paret del pati de casa seva amb dos claus de ganxo; reconeix també que el president li va comentar la queixa de l'actor en acabar una reunió que es va fer el setembre; sostenen que es posa i treu els caps de setmana que s'usa, que s'usa pels fills de la codemandada Sra. Sonsoles , d'un matrimoni anterior, de 12 i 9 anys (els té els dilluns i dimarts i caps de setmana alterns, segones quinzenes de juliol i agost i meitat de vacances de Setmana Santa i Nadal, sentència de divorci al f. 57 i ss.), però no amb freqüència: el més jove els dilluns, dimecres i divendres entrena a Can Parellada de 17'30 a 19 h. (certificat federatiu al f. 117, certificat AB Esplugues al f. 119) i el més gran entrena a l'escola dilluns i dimecres de 18'30 a 19'30 (certificat al f. 63) i els dissabtes al matí juguen partits amb els seus equips) i mai per amics o tercers; molts caps de setmana i part de les vacances els passen a Montardit de Baix (Lleida); des de la compra de la cistella a la demanda hi han estat de 15-8-2007 a 5-9-2007 (factura al f. 72-73), de 19 a 21 d'octubre (factura al f. 74) i de 6 a 9 de desembre (factura al f. 75); del 6 a l'11 de setembre van ser a Socovos (Albacete) amb la mare del demandat; on hi ha la cistella no està il·luminat i és clar que tardor i hivern es pon el sol més d'hora, de manera que durant mesos des de les 17'30 h. ja no es pot jugar; sostenen també que ningú més s'ha queixat (acta junta 10-10-2007 al f. 76-77 i f. 141 i ss., actes de la CP des de la seva constitució el 2006, on no es parla d'aquest tema); acompanya els estatus de la CP (f. 78 i ss.) on no es prohibeix cap tipus de joc; quant a tendals, estenedors i antenes parabòliques i aparells d'aire condicionat sí hi ha normes sobre ús de façana (clàusules 3a a 8a, f. 80 girat i 81).

d) Al judici celebrat el 18-6-2008 (f. 173 i ss. i DVD) declara el demandat Sr. Miguel (min. 0:49 i ss. DVD), que reconeix que la cistella es penja als claus de ganxo fixats a la paret de la façana; a meitat del tauler; un a cada banda; la posa i la treu perquè juguin els fills de la seva parella; són molt afeccionats al bàsquet; estan federats; mai s'havia queixat el demandant; l'administrador en una ocasió sí li va transmetre la queixa del veí; li va dir que feia soroll; ell li va dir que no s'incomplia cap acord ni estatut de la CP; i l'administrador li va dir que la cistella no era fixa i que es podia treure en qualsevol moment; posteriorment van tenir una reunió per un altre tema, i allí li va comentar aquest tema altra vegada; el president hi era també; no li va concretar si la col·locació o el soroll i li va dir les dues coses; li va dir que només hi vivien la meitat del temps, i arriben tard d'escola i es va sorprendre; explica amb detall els horaris; quan els nens volen jugar el col·loquen, les tardes dels caps de setmana que hi són; la terrassa no està il·luminada; l'estiu se'n van força temps a Lleida; els partits els juguen els dissabtes al matí; alguns diumenges van a veure els avis; a començament d'octubre van estar a casa dels sogres; els amics no han vingut mai a jugar; es limita la cosa a una dos vegades al mes; contra la paret no llencen; saben jugar i saben encistellar; el rebot a terra sí fa soroll; els tenen deu dies al mes; es renuncia l'interrogatori de la demandada Sra. Sonsoles ; declara en interrogatori l'actor Sr. Jose Francisco (min. 11:24 i ss. DVD) que a la vista de la foto de la cistella (acta notarial de 19-11-2007 f. 30 girat), la finestra que es veu damunt la cistella dorm la filla; quan arriben a casa juguen sempre; diu que venen a les 17'30 h.; el domicili del pare és a prop i van a entrenar allí; el pati no està il·luminat; a partir d'octubre hi ha poca llum a la tarda; però encara s'hi veu a les 18 h.; sap quan juguen perquè els cops que dóna la cistella a la façana són terribles; diàriament no juguen; pot ser un dia o dos; els caps de setmana o bé al matí, o a la tarda; el problema és que el tauler no està ben fixat i colpeja la façana; queda un senyal de pols quan retiren la cistella; ell del que es queixa és del soroll; no els permet descansar; porten amics; persones com armaris; mai ha sortit a les juntes perquè el mes de setembre quan van anar a l'administrador els va dir que faria que la traguessin de forma pacífica; els van deixar fer;

però no han tingut èxit; sembla que tot ve de que no els han deixat posar un tendal i els van dir que això portaria conseqüències; la seva filla arriba a les 17'30-18 h.; ha fet poques baixes perquè hi ha bona relació amb l'empresa; quan té les crisis se'n va i recupera i punt; no cursa la baixa; només alguna vegada ho ha fet; sap com tractar-se; no li consta la baixa des de que hi ha la cistella a la demanda; repercuteixen els cops a tot el pis; el problema és que rebota el tauler; els dissabtes juguen a migdia, tarda, etc.; no sap si faria tant soroll si estigués ben fixat a la paret; declara com a testimoni la filla de l'actor, Sra. Elsa (min. 23:28 i ss. DVD), que identifica la finestra que es veu a la foto de l'acta com la seva; els fills de la demandada juguen una o dues vegades per setmana a bàsquet allí; les molèsties són dels cops al sòl i façana de la pilota; la malaltia de Clúster són brots de migranya; quan té atacs forts s'ha de posar un spray nasal i ha de reposar; alguna vegada li ha passat això i han començat a jugar; no agafa baixes laborals perquè quan li ve el brot li donen permís i recupera; algun cap de setmana han vingut amics també; treballa al RACC de Diagonal; a cinc minuts amb moto; arriba de la feina abans de les 6 de la tarda; alguna vegada estan jugant a aquella hora; porta ara dos mesos sense tenir cap brot; entre la compra de la cistella i la demanda ha tingut brots diaris un mes; juguen tots dos, dues pilotes; se sent constantment el soroll; sempre hi ha anat el seu pare a demanar-los que pleguin de jugar;

dues vegades segurament, per brots; quan estan, juguen; amics dels fills creu que no n'ha vist; no juguen cada dia; hi ha dies que no es veu ningú; no sap precisar quins dies; no juguen després de les 21 h.; no sap si hi ha llum allí; passa les tardes a casa; però no totes; quan té el brot sí; el dolor és tan gran que l'arriba a despertar de matinada; alguns caps de setmana és a casa i altres no; de bon matí, a les 8 del matí entre setmana no; se'n va aviat; els caps de setmana al matí, sí; el Sr. Calixto (min. 33:47 i ss. DVD), administrador de la CP, manifesta que sap que hi ha males relacions entre les parts, un problema veïnal que no s'ha solucionat; un tendal del demandat creu que és el detonant; el va instal·lar on no podia; també una discussió; això és el que ell sap; han vingut vàries vegades els actors a queixar-se; van fer arribar una carta però no van recollir el certificat; els va fer arribar personalment la queixa; el president i ell van parlar amb ell; no van demanar autorització per col·locar-la; la façana és un element comunitari; requeriria una majoria de 4/5 parts; el demandat els deia que era un element mòbil; que quan no hi són no s'usa; ell té l'administració a tres carrers; s'hi fixa; a vegades la veu i a vegades no; els caps de setmana no passa; de dilluns a divendres veu la cistella; el dissabte és fora; han fet Juntes i ningú ha dit res; la Junta no exigeix la retirada; però no tenen autorització; no sap si embruta; no recorda quantes vegades ha vingut l'actor a queixar-se; freqüentment; es va parlar després d'una reunió informal el tema al demandat; no s'ha queixat ningú més; han tingut un parell de reunions; mai s'ha parlat en junta de la cistella; a la vista de la foto, la reconeix; la Sra. Visitacion , mare del demandat (min. 43:50 i ss. DVD), diu que té amb ella els fills de la demandada força caps de setmana dels que la mare en té la custòdia; divendres vespre i dissabte; té casa a Albacete; van estar amb ella el setembre una setmana; estan molt amb ella en festes; va poc a casa del fill; són ells que vénen a casa seva; sap que juguen a bàsquet els nens i que tenen una cistella col·locada a un jardí que tenen; finalment, declara la Sra. Edurne (min. 47:50 i ss. DVD), metgessa de Doña. Elsa , que la tracta com a metgessa de capçalera; li fa les receptes; qui la porta és un neuròleg; ara està pitjor que temps enrere; fa els informes a petició del pacient; el Clúster és una cefalea primària que cursa amb brots de dolor periorbitari que dura de 15 minuts a 72 hores i que pot ser periòdic o esporàdic; la freqüència és difícil de determinar; hi ha temporades que fam raïms, períodes de certa freqüència; altres, no; la freqüència la sap el neuròleg; el tema de les baixes és molt relatiu, depèn del pacient; no se li aconsella repòs però millora amb el medicament i el repòs; hi ha malalties i malalts.

Tercer. La sentència d'instància, de data 4-7-2008 (f. 176 i ss.), desestima íntegrament la demanda. En primer lloc, la col·locació de la cistella mòbil no ho considera ni innovació física ni alteració d'element comú als efectes de l'art. 553-41 CCC ni constitueix cap ús indegut en base als estatuts o la llei ( art. 553-42.1 CCC ) ja que no hi ha cap prohibició al respecte en els estatuts.

Quant a si l'activitat de joc és molesta fins al punt de merèixer l'estimació de l'acció de cessació, ressalta la sentència que la CP no ha adoptat cap acord contrari -sí en d'altres aspectes, com els tendals- , que els dos fills de la demandada només són a la casa dilluns i dimarts -mai abans de les 19-19'30, caps de setmana alterns -els dissabtes juguen fora partits de bàsquet- i meitats de vacances, que el pati no està il·luminat -de manera que a l'hivern i part de la tardor i primavera a l'hora que arriben d'escola o d'entrenar és fosc-.

Considera provat per declaració de la filla de l'actor que només juguen els caps de setmana.

També considera acreditat que la filla de l'actor pateix la malaltia de Clúster i que presenta de forma esporàdica episodis de mal de cap que remeten amb repòs.

I conclou que no es tracta d'una activitat en si molesta. No ho fan ni de bon matí ni al vespre.

I aconsella que la cordura dels grans i la correcció en les relacions de veïnatge evitin que, quan hi hagi un atac de la malaltia de Clúster, es tingui això en compte per evitar cap perjudici a l'ara actor.

El recurrent es mostra en disconformitat amb alguns raonaments de la sentència que considera que no hi ha innovació física i, per tant, manca l'alteració de dit element com a causa del mal ús, car el que exercita en aquesta litis és l'acció de cessació d'una activitat molesta per ús indegut d'un element comú. No pas l'acció per innovació física en element comú de l'art. 553-25.3 CCC . S'ha d'acollir plenament l'al·legat als motius primer, segon i part del tercer. Estrictament el que es demana és la retirada de la cistella, no dels claus de ganxo clavats a la paret de la façana, com a vehicle de cessació de l'activitat molesta.

Tot i que hi hagi causa per a demanar que es retirin aquests -no es va demanar permís i els forats dels claus de ganxo afecten indiscutiblement l'estètica de la paret, no es demana això.

Quart. La segona part del tercer motiu combat el FJ Tercer de la sentència que considera que sense un acord comunitari de retirada de l'element molest no es pot accionar, invocant la constant jurisprudència del TS en aquesta matèria.

La qüestió no és tan senzilla.

Com és sabut, a la LPH, encara que sembli que la legitimación activa és exclusivament de la Junta, la Jurisprudència menor ha admès en alguns casos l'exercici per qualsevol afectat. Així, la sentència de la A.P. Segovia de 21-10-2005 -EDJ 2005/223830- recorda que el Tribunal Constitucional -sents. 16/2004 de 23-2-2004 (EDJ 2004/2789) i 119/2001 (EDJ 2001/6004 )- va entendre que els sorollos prolongats més enllà del nivell socialment acceptable ataquen la intimitat, objete de protecció com a dret fonamental; la sentència segoviana afegeix que a Espanya tal protecció pot accionar-se en la via específica de protecció dels drets fonamentals o per l'exercici per part del perjudicat de l' acció de l'art. 590 CC o de l'art. 7 de la LPH . En aquell cas concret -el problema eren uns gossos que bordaven de nit en una urbanizació constituïda en conjunt immobiliari- va entendre que cabia l' acció directa individual del comuner afectat.

En la mateixa línia, la sent. A.P. A Coruña de 3-5-2005.

Tot i aquesta doctrina, seguim pensant que si s'opta per l'acció d' immissions o de protecció del dret fonamental qui està naturalment legitimat és el perjudicat, però si s'opta per l' acció de cessació, la legitimació natural descansa en la Comunitat. Prova d'això és que el requeriment i després l'acord són condicions de procedibilitat per a que la CP es consideri legitimada. Així sent. A.P. Burgos 27-6-2006 -EDJ 2006/258225- que va entendre que mncant l'acord vàlid de la Junta per a demandar no hi ha legitimació activa d'aquesta ni del president. En la mateixa línia, sent. AP Las Palmas -4a- 22-4-2005 -EDJ 2005/64853- , AP Pontevedra -1a- 10-3-2003 -EDJ 2003/45418- , sent. AP Cantàbria -4a- 2-5-2003 -EDJ 2003/170904- i sent. AP Cadis -7a- 4-3-2002 -EDJ 2002/17076-.

La reforma de 1999 va deixar la qüestió processal de la següent forma: la legitimació activa desencadenant de l'acció la tenen els propis òrgans de la comunitat.

En aquest sentit, vide Acte AP Las Palmas -4a- 25-2-2005 -EDJ 2005/21896-

Fins i tot sense excitació del perjudicat.

Això suposa un tractament distint del interès jurídicament protegit en joc: ja no s'ha d'acreditar un perjudici concret, sinó difús, de tota la Comunitat.

D'altra banda, no es requereix un acord previ de Junta -abans unànime i ara dels 4/5- per fer el requeriment de cessació, sinó que "El president de la comunitat, a iniciativa pròpia o de qualsevol dels propietaris o ocupants, requerirà -sense més- a qui realitzi les activitats prohibides per aquest apartat -sense distingir si es tracta de titular dominical ocupant o d' ocupant per altre títol o fins i tot sense títol, el que simplifica notablement la mecànica i escurça temps processals i despeses, en suma- la immediata cessació daquestes, sota admonició d' iniciar les accions judicials procedents".

La sent. AP Madrid 18-5-2005 -EDJ 2005/44043- és clara en afirmar que la legitimació activa és de la Junta de la finca afectada.

Això tot i que -cal recordar-ho- la Jurisprudència del TS ha salvat sempre la possibilitat de que un comuner exerciti una acció comunitària en benefici general. Però no sembla pas que pugui succeir, d'entrada, en l'àmbit d'aquesta peculiar acció de cessació. Així ens ho recorda la sent. de la Secció 14a (ponnet Mª Eugènia Alegret i Burgués) de 12-11-2003 (EDJ 2003/165829) que estbleix "(...)TERCERO.- El recurso que plantea el apelante contra la sentencia dictada tampoco puede ser acogido. Con reiteración había venido admitiendo el Tribunal Supremo, así STS de S 08-07-1997 (EDJ 1997/5056), en materia de copropiedad "y la propiedad horizontal no deja de ser una comunidad de carácter especial- ".... la legitimación activa de un comunero para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, ya para ejercitar sus derechos, ya para defenderlos, con la consecuencia de que la sentencia dictada a su favor aprovecha a los demás, sin que les perjudique la contraria (sentencias de 8 de febrero -EDJ 1994/1024- y 14 de marzo de 1994 -EDJ 1994/2286-, y 28 de octubre de 1991 -EDJ 1991/10196-, entre otras)". Del mismo modo dice la STS de 20-12-1996 -EDJ 1996/9115-, con cita de otras muchas "que, según el tenor del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , el presidente, en la representación orgánica correspondiente a lo dispuesto en dicho precepto,

está facultado para litigar contra el aludido comprador al fin de impugnar la escritura de compraventa de 2 de febrero de 1989, con apoderamiento suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses de la comunidad, tal como tiene sentado esta Sala, entre otras, en sentencias de 3 de marzo de 1995 -EDJ 1995/920- y 5 de julio de 1995 -EDJ 1995/4739-, de manera que, según precisa la de 22 de febrero de 1993, el citado directivo no actúa como un procurador, ni ostenta una delegación ut lite pendente en sentido técnico, que exija una suerte de mandato representativo ad hoc, sino que interviene como un órgano del ente comunitario, que sustituye la voluntad social con la suya individual, con la posibilidad de considerar lo realizado no como hecho en nombre de la comunidad, sino como si fuera el mismo quien lo hubiere verificado, sin perjuicio de la relación interna entre ambos y, por consiguiente, de la necesidad de responder de su gestión ante la junta, por lo que no necesita la autorización de ésta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio de la comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la ley. En el mismo sentido las STS de 2-10-1992 -EDJ 1992/9577- o 22-10-1993 -EDJ 1993/9411-. Pues bien, ello sentado, no existe en la vigente LPH, aun con la reforma operada en el año 1999,

un precepto que obligue al Presidente en todo caso a contar con un previo acuerdo de la comunidad para representarla en juicio y atender sus intereses, y ello sea frente a tercero o sea frente a otro comunero. Es cierto que se exige el acuerdo comunitario para el ejercicio de la acción de cesación prevista en del art. 7,2 de la LPH EDL 1960/1955 en su redacción actual pero la cuestión está en que la acción objeto de este litigio no es la prevista en el número citado sino la de la Comunidad en defensa de los elementos comunes y de los Estatutos comunitarios que se han visto alterados sin contar con el permiso unánime de la comunidad con la construcción por parte de la demandada en el jardín comunitario de uso privativo de dos cobertizos de madera para utilizarlos como almacén. Como se desprende del art. 7,2 citado el mismo se refiere a las actividades ilícitas que pueda realizar dentro del piso o inmueble el propietario o el ocupante, las cuales pueden provocar, incluso si la sentencia fuese estimatoria, que se disponga, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. La gravedad de las consecuencias de dicha acción es lo que motiva que la ley exija el acuerdo comunitario previo, acuerdo que no exige para otra clase de acciones. (...)"

Ens haurem de preguntar si podria admetre's la legitimació del copropietari en cas de desídia de la Comunitat o dels seus òrgans. La resposta sembla que no pot ser sinó afirmativa, car la tesi contrària posaria en perill la tutela judicial efectiva ( art. 24 Const .), però caldrà una prova clara de dita passivitat.

Quant al CCC, aplicable al nostre supòsit, en tant que claríssim hereu de l'art. 7 de la LPH , la solució no és diferent. Així, estableix a l'art. 553-40.1 que els propietaris i els ocupants dels elements privatius no pot fer-hi activitats contràries a la convivència normal en la comunitat o que danyin (literalment, espatllin) o facin perillar l'edifici.

Aquest mateix precepte preveu (ap. 2) que el president, si es porten a terme aquestes activitats -el que exigeix una certa comprovació o aparença- , a iniciativa pròpia o a petició d' una quarta part dels copropietaris, haurà de requerir fefaentment -requerimento notarial, burofax- a qui les realitzi per tal que deixi de fer-les. I si el requerit persisteix, la Junta -previ acord majoritari, s'enten- pot interposar una demanda en exercici de l'acció de cessació, contra propietaris i ocupants, a tramitar pels tràmits del judici ordinari. El que en realitat no està creant cap especialitat processal, però no pot ometre la referència el Legislador català ni remetre's a la LEC que no ho preveu directament, ni tan sols a la seva Disposició Final Primera, apartat 1, que es limita a reformar un precepte de la LPH que és qüestionable si resulta aplicable a Catalunya.

Aquí el que succeeix és que qui acciona no és la Comunitat sinó el perjudicat. Que reconeix que no està exercitant una acció comunitària de preservació de la integritat dels elements comuns (així de clar expressa al recurs que no s'està exercitant cap acció de l'art. 553-25.3 CCC ) sinó una acció basada en mal ús dels elements comuns i tendent a la retirada de la cistella com a mitjà de cessació de l'activitat molesta pròpiament dita, que identifica clarament amb l'acció de cessació de l'art. 553-47 en relació als 553-42 i 553-41 del CCC .

No estem, per tant, davant l'exercici d'una acció d'immissió per sorolls o vibracions de la finca veïna, doncs expressament l'actor ha limitat el contingut de la demanda a l'acció de cessació en base a la legislació pròpia de la propietat horitzontal.

Consta que la suposada activitat molesta comença no abans de 15-8-2007, que l'afectat directe es va queixar a l'administrador el 8-11-2007, que aquest ho va comentar al president, que l'administrador va fer arribar la queixa al demandat Sr. Miguel quant menys en dues ocasions. La demanda és de 3-12-2007.

Segons afirma l'administrador, el president i ell mateix van parlar amb el demandat per fer-li entrar en raó. També deixa clar que la Junta no ha exigit la retirada. Ni ha fet cap requeriment fefaent a l'efecte. Els fets corroboren aquestes afirmacions: aquí l'únic requeriment fefaent el fa el propi actor a data 19-11-2007, només 11 dies després de la primera queixa a l'administrador.

Havent-se interposat la demanda menys d'un mes després, podem entendre que l'actor exercita un dret comunitari davant la passivitat de la CP?

No sembla que objectivament es pugui dir que la CP hagi estat passiva definitivament i probablement l'actor s'hagi precipitat, deixant d'exhaurir una activitat, per la seva part, que podria haver demostrat dita passivitat (trobem a faltar sengles requeriments al president per tal que requerís de cessació al causant del perjudici).

Perquè, per molt evident que sigui -apriorísticament, amb independència de la freqüència i hores del dia en que es produeix- que sense uns acolxats posteriors i uns ancoratges més ben repartits, en quatre o sis punts enlloc de dos, i més sòlids, una pilota llençada contra el tauler d'una cistella de bàsquet fa que aquest reboti sempre sobre la paret on es recolza i, per més que, trobant-se com es troba el tauler fixat més o menys a l'alçada del forjat separador entre planta baixa i primera, ha de produir les típiques vibracions i cops que es transmeten a tota l'estructura i, molt probablement, siguin percebudes, depenent de la composició de la mateixa, fins i tot amb major intensitat a major distància de la que les percep el perjudicat -sense aquest rebot de tauler, també hi hauria aquestes típiques vibracions transmeses a través dels ancoratges-, l'exercici de l'acció de cessació té una legitimació en el president i unes condicions d'exercici que passen pel necessari requeriment fefaent de cessació, que aquí no s'ha donat.

Com ha assenyalat claríssimament la sent. de la Secció 13a d'aquesta Audiència de 19-12-2008 (EDJ 2008/301997) "(...) Podemos señalar como requisitos y criterios para su determinación y concurrencia, los siguientes: 1) La actividad ha de darse dentro del inmueble (en cualquier parte del mismo), no en el exterior (a no ser que tenga su origen en el interior). 2) La calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente,

y sólo por las características generales de la misma (ello es competencia de la autoridad administrativa correspondiente; así, L. 7/85 de 2 abril de Régimen Local y STS. 1-6-1999), sino atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto (STS. 16-7-1993 -EDJ 1993/7224-) o el modo de desarrollarse - situación de hecho derivada del uso de una cosa, aunque se cumplan formalidades administrativas (porque no pueden entrañar restricciones a la tutela judicial efectiva, ex art. 24 CE ), atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso de derecho ex art. 7.2 CC y a la posición contumaz del agente ante las advertencias que le hayan sido hechas; inclusive las objetivamente inocuas (sents. TS 14-5-1968 y 29-9-1979, sents. AP Madrid 7-10-1969, AP Madrid 16-2-1970, AP Lérida 26-6-1975, AP Vitoria 5-2-1976, AP Cáceres 23-5-1979) -o las que sean dañosas, peligrosas, incómodas o insalubres; se valoran inicialmente como tales las que así vengan calificadas por imperativo legal, por su propia naturaleza, por sus especiales características o desenvolvimiento, por su efectiva repercusión externa o trascendencia, debiéndose estar en cada caso a la estimación o apreciación fáctico-jurídica que en cada caso concreto merezcan al Juzgado (ad ex. STS 20-4-1967 y 19 y 22-12-1972, la SAP Granada 19-4-1975, la SAP Valencia 21-4-1975, etc.); en cuanto a actividades molestas ya bajo la vigencia de la LPH de 1960 se comprendían todas aquellas que disminuían el uso normal y el disfrute de sus respectivos elementos a los demás condueños, los actos de emulación y las inmisiones (SAP Valencia 21-4-1975, SAP Segovia 11-12-2001), si bien debía y debe estarse al caso concreto (SAP Madrid,14ª de 14- 5-2004 -EDJ 2004/106427-, es un claro ejemplo de actividades molestas en su conjunto, integradas por una serie de golpes, ruidos y gamberradas varias, realizadas por un menor bien en su piso, bien en rellanos y elementos comunes; en igual sentido la SAP Asturias, 7ª de 8-1-2004 EDJ 2004/12697 o el caso contemplado por la SAP Coruña, 1ª de 28-6-2000 -EDJ 2000/49026-), con la peculiaridad de que la incomodidad, a diferencia de la peligrosidad, deriva no de la actividad en sí sino de la contumacia o rebeldía del agente a cuantas advertencias se le han hecho previamente en cuanto a la forma o modo de ejercicio de la actividad (SSAT Palma de Mallorca 31-10-1981, y 7-2-1983, SAT Las Palmas de 4-5-1983, SAP Murcia,5ª de 12-12-2003 -EDJ 2003/196629-). 3) La actividad ha de exceder y perturbar el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia y permanencia en la incomodidad, así las SSTS. 28-2-1964, 8-4-1965, 11-5-1998 -EDJ 1998/4307-, etc.).

4) Lógicamente, se requiere una prueba concluyente, plena y convincente, atendida la gravedad de la sanción (SSTS. 18-5-1994 -EDJ 1994/4491-, 13-5-1995), y de ahí la interpretación restrictiva en orden a seguir la pauta del menor efecto para el ejercicio de la actividad en cuanto sea posible, frente al efecto drástico del cese o de la privación del uso (entre otras razones, porque las limitaciones a las facultades dominicales han de interpretarse restrictivamente). 5) No rectificación por el denunciado, en un plazo razonable, cesando o modulando la actividad, tras el requerimiento que le sea remitido a tal efecto (pues la actividad ha de ponerse en relación con el esfuerzo desplegado por el titular de la misma para reducir al mínimo los efectos para la comunidad) (...)".

Dita Secció considera que el requisit del requeriment previ es compleix amb la tramesa d'un burofax (sent. 11-11-2008 -EDJ 2008/293610-, que encara aplica la LPH).

També té dit aquesta Audiència que l'acció de cessació (en aquell cas l'exercitava un comuner i no s'havia qüestionat la legitimació) no és possible si es pot mitigar la immissió per mitjà de mesures correctores (sent. AP Barcelona 14a de 20-5-2008 -EDJ 2008/169072-).

Per tant, la conclusió de la Sala és que no es dóna ni legitimació activa en l'actor, per defecte d'exercici de l'acció per part del president, ni les condicions objectives de procedibilitat exigides per la LPH.

La desestimació d'aquest motiu excusa analitzar tot altre relatiu al fons de la qüestió.

Devem, per tant, confirmar la decisió d'instància quant a la manca de legitimació, sense entrar en el fons, que pot ser objecte d'una posterior acció deduïda en deguda forma i un cop acomplertes totes les exigències legals prèvies o per mitjà d'una acció d'immissió no deduïda en aquesta litis.

Quart. La confirmació de la sentència imposa les costes de l'alçada al recurrent.

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d' apel·lació interposat per la representació de la part actora contra la Sentència dictada a data 4 de juliol de 2008 pel Jutjat de Primera Instància núm. 2 d' Esplugues de Llobregat a les actuacions del procediment ordinari núm. 578/2007 (Rotlle núm. 6/2009) que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l' alçada al recurrent.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, 19 d'octubre de 2009; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.