Sentencia Civil Nº 469/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 168/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 168/2009-R

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 31/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ARENYS DE MAR. EXCLUSIU VIOLÈNCIA SOBRE LA DONA

S E N T E N C I A Nº 469/09

Ilmos. Sres.

D.JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D.AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D.JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 31/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arenys de Mar. Exclusiu violéncia sobre la dona, a instancia de Dª. Esperanza representada por el Procurador D. Jesús Miguel Acín Biota y dirigida por el Letrado D. Ramón Verdaguer i Pous contra D. Eliseo representado por el Procurador D. José Rafael Ros Fernández y dirigido por el Letrado D. Miquel Castillo Mcmahon; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Octubre de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se declara la disolución por razón de divorcio del matrimonio formado por Dª. Esperanza y D Eliseo , con los efectos legales inherentes a tal situación, y se acuerda la adopción de las siguientes medidas: La atribución a la madre de la guarda y custodia de menor Patrick, sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores.- Como régimen de visitas a favor del padre este podrá tener en su compañia a su hijo 2 horas en fines de semana alternos y uno de los dos días que comprende el fin de semana, el sábado o el domingo. El presente se fija como un régimen de mínimos, lo cual significa que sin perjuicio de que como mínimo se cumpla lo estipulado, es posible que éste régimen se amplié progresivamente a medida que la relación padre-hijo se normalice y siempre atendiendo al beneficio del menor y teniendo en cuenta su voluntad.- En concepto de pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre se fija la cantidad de 250 euros mensuales, que será abonada por éste dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Cantidad que será actualizada anualmente de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organimso que en un futuro pudiera sustituirle.- Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, previa justificación documental de los mismos.- La atribución del uso del domicilio familiar a la madre.- No ha lugar a fijar pensión compenstoria a favor del Sr. Eliseo .- No se fija indemnización compensatoria a favor del Sr. Eliseo .- Se acuerda la división como cosa común del piso duplex situado en el CALLE000 nº NUM000 , NUM001 . NUM002 , de la localidad de Llamars, inscrita en el Registro de la Propiedad de Ripoll, al tomo NUM003 , libro NUM004 de Llanars, finca NUM005 y de la plaza de garaje sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM006 de Calella, inscrita en el Registro de la Propiedad de Arenys de Mar, que se llevará a cabo en ejecución de sentencia.- No se hace expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TRES DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

Primero.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, que pide 2.000 euros al mes de pensión compensatoria y 400.000 euros como compensación económica del artículo 41 del Codi de Família (CF), denegadas ambas en la primera instancia. La demandante interesa la confirmación de la sentencia y el Ministerio Fiscal, al no afectar los aspectos de la apelación al hijo menor, no se pronuncia.

Segundo.- Como cuestión previa debe señalarse que el apelante, en la alegación tercera de su escrito de interposición de la apelación, hace notar la denegación de ciertas pruebas que propuso o la ausencia de su práctica. En cuanto a la denegación, que efectivamente consta en el CD de la vista, no recurrió ni protestó tal denegación (artículo 285 LEC ) y, por tanto, no cabía solicitud en segunda instancia; en cuanto a la no practicada, tampoco la ha solicitado en segunda instancia. La consecuencia es que debe perjudicarle la ausencia de prueba de aquellos hechos en que se fundamenten sus pretensiones.

Tercero.- De lo actuado, muy especialmente la documentación que obra en autos y los respectivos interrogatorios de las partes, ha resultado probado que la demandante regenta un negocio de estanco de tabaco, que le cedió su padre, junto con la donación del local del negocio, el 21 de marzo de 1997. En ese momento la cuenta corriente necesaria para el negocio estaba a cero (CD minuto 55:15, declaración de la demandante a preguntas de su propio letrado, coincidente con la declaración del demandado, CD, 24:36). En el momento del cese de la convivencia (2006) el saldo de esa cuenta era de 574.425,10 euros, más 24.920,59 euros de caja, en total 599.345,69 euros de tesorería (folio 448). A parte de saldo de tesorería, el valor del negocio como tal no consta ni al inicio del matrimonio (1994) ni al cese de la convivencia. El 13 de junio de 1996, el padre de la demandante también le donó la casa sita en Calella, CALLE001 , NUM007 , que ha sido el domicilio familiar, donde se hicieron obras de cierta importancia, por valor que no consta, hace unos 15 años, con dinero que le prestó su padre y que fue devuelto posteriormente (CD, 51:20, a preguntas de su letrado). El estanco ha dado benéficos económicos importantes que se cifran en las siguientes cantidades anuales: en 2003, 132.150,17 euros y, en 2004, 209.854,01 euros (folios 281 y 578); en 2005, 181.001,89 euros (folios 373 y 588); en 2006, 243.615,97 euros (folio 599, declaración de IRPF, aunque en la contabilidad, al folio 450, aparece solo la cantidad de 180.230,35 euros). El demandado reconviniente empezó a trabajar en el estanco como empleado del padre de la futura esposa de dos a cuatro años antes del matrimonio (CD, 32:23, declaración de él; CD, 43:10, declaración de ella). Durante el matrimonio no ha cobrado sueldo real alguno, pues los sueldos declarados (unos 36.000 euros al año en 2005 y 2006, folios 530 y 531) responden a meras conveniencias fiscales del negocio. Por el contrario, ese "sueldo" se ingresaba en una cuenta para gastos familiares corrientes (CD, 44:40, declaración de la demandante). El marido, cuando menos hasta uno o dos años antes del cese de la convivencia, trabajaba a tiempo completo en el negocio, como contable, atendiendo la tienda, etc. (CD, 42:00, declaración de la esposa). Ambos cónyuges disponían del dinero del negocio y la familia tenía el nivel de gasto que permitían los beneficios. El demandado lleva desde 2006 sin encontrar empleo, aunque no ha enviado currículo alguno (CD, 31:20, declaración propia), y no tiene estudios superiores. Está viviendo, en casa de su madre, de la cuenta de ahorro con unos 67.000 euros, y tiene un plan de pensiones de unos 22.000 euros, productos ambos del negocio de su esposa, en total unos 89.000 euros (CD, 30:20, declaración de él; CD, 52:00, de ella). El patrimonio propiedad de ambos litigantes adquirido durante el matrimonio a título oneroso es prácticamente igual: casa (con parking y trastero) en Llanars, parkings en Callela y sendos coches. Ha sido estimada la acción de división de los bienes comunes.

Cuarto.- Solicitando el reconviniente tanto pensión compensatoria como indemnización compensatoria, procede analizar ésta en primer lugar, a tenor de los artículos 41.3 y 84.2.d CF .

A tales efectos, los beneficios anuales del negocio de la esposa no son relevantes, pues o bien han sido consumidos para atender el ritmo de vida de la familia o bien en adquirir bienes por mitad o equivalentes para cada uno de los cónyuges. El artículo 41 CF requiere de forma imprescindible que exista un desequilibrio patrimonial al momento del cese de la convivencia, en el presente caso en 2006. Además, para que ese desequilibrio pueda reputarse causante de un enriquecimiento injusto, debe descartarse cualquier bien que haya sido adquirido a título lucrativo por cualquiera de los cónyuges, que en el presente caso supone no computar a efectos de desequilibrio el negocio del estanco, como fue recibido del padre de la esposa, y el domicilio familiar. Sin embargo, como señala la STSJC de 7 de junio de 2007, "pudieran computarse a los fines de dicho precepto, junto a los bienes adquiridos mediante la inversión de rentas generadas durante la convivencia matrimonial o la unión estable de pareja, especialmente las procedentes del trabajo o de la actividad mercantil o industrial, el aumento y la conservación del valor experimentados por los bienes privativos de los convivientes en razón a las inversiones realizadas con las antedichas rentas o merced a la actuación directa de los propios convivientes". Por tanto, descartados los bienes que suponen inversión de las rentas, porque están equitativamente repartidos, y los recibidos por donación, queda en el presente caso analizar la inversión en obras de la casa familiar, propiedad exclusiva de la esposa, y el posible incremento de valor de su negocio, también privativo de ella.

Consta la inversión en obras de mejora de la casa, pero no su cuantía. La reconvenida admite que recibió en préstamo el dinero necesario de su padre, pero luego afirma que ese dinero fue devuelto; es decir, a la postre las obras se pagaron con los beneficios del negocio. Dado que la esposa reconoce que fueron de importancia y vistas las respectivas alegaciones, deben situarse en unos 90.000 ó 100.000 euros. Sin embargo, han quedado compensados, a su vez, por los ahorros que el esposo ha acumulado y de los que ha dispuesto tras la ruptura.

Ni el valor del negocio de estanco como tal ni el valor del stock, al inicio de la convivencia y al cese, constan pero sí consta que el saldo de tesorería de ese negocio era cero al inicio y que al cese era de 599.345,69 euros. Sin duda eso representa un patrimonio exclusivo de la reconvenida. Poco importa que sea necesario para la marcha cotidiana del negocio; existe y es de ella. Es cierto que parte de ese saldo corresponde a obligaciones de pago pendientes (género debido, impuestos, consumos, etc). En suma, por tanto, de un patrimonio dinerario cero en su negocio, al recibirlo de su padre, la esposa pasó en julio de 2006 a tener el saldo dicho. Todo ello ha sido fruto del trabajo conjunto de ambos cónyuges, sin retribución especial del esposo, salvo los ahorros ya computados. Se dan, en suma, los requisitos del artículo 41 CF para atorgarle una compensación económica, partiendo del saldo de la cuenta del negocio, minorado prudencialmente por el importe de los gastos pendientes, y distribuyendo el resultado equitativamente, sin ánimo de equiparación matemática, pues tal no es la finalidad de la compensación del artículo 41 CF . La cifra de la compensación debe fijarse en 100.000 euros, en las condiciones de pago del artículo 43.2 CF .

Quinto.- La pensión compensatoria del artículo 84 CF también debe estimarse procedente, pues es meridianamente claro que la situación económica (no patrimonial, que ya ha sido analizada y compensada) de futuro es bien distinta entre los litigantes. El reconviniente puede y debe hacer lo posible por trabajar, pero no cabe imaginar que a corto plazo pueda tener unos ingresos que le permitan un nivel similar al tenido durante la convivencia. La cifra de 2.000 euros al mes que solicita es razonable vistos los parámetros económicos probados, que suponen unos ingresos mensuales de la ex-esposa de 16.000 a 20.000 euros. Sin embargo, la duración de la convivencia, la edad del beneficiario (45 años) y su experiencia profesional, aunque sin titulación superior, hacen procedente la limitación temporal, en la medida de que es previsible que pueda y deba tener ingresos propios suficientes. Tal período cabe fijarlo en tres años desde esta sentencia.

Sexto.- La estimación parcial de la apelación supone la ausencia de condena en costas de la alzada, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Eliseo -parte demandada reconviniente-, contra la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2008 del Juzgado de Instrucción nº SEIS de ARENYS DE MAR, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Esperanza , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma en el sentido de que

-fijamos una compensación económica a cargo de la Sra. Esperanza y a favor del Sr. Eliseo de cien mil(100.000) euros, en las condiciones de pago del artículo 43.2 del Codi de Família;

-con efectos desde esta nuestra sentencia y durante tres años, fijamos una pensión compensatoria a cargo de la Sra. Esperanza y a favor del Sr. Eliseo de dos mil (2.000) euros mensuales, que aquélla ingresará, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta que el beneficiario designe y que actualizará, sin necesidad de ser requerida a ello, cada uno de enero según la variación que haya experimentado el IPC estatal, o índice sustitutorio, en los doce meses anteriores.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.