Sentencia Civil Nº 469/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 318/2009 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00469/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003214 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 318 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1029 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Vidal

Procurador: JOSE PERIAÑEZ GONZALEZ

Contra: Berta

Procurador: ANTONIO PALMA VILLALÓN

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés

En Madrid a 7 de julio de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1029/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Vidal , representado por el Procurador don José Periáñez González y asistido por la Letrado doña Jacqueline Sardá Melero

De la otra, como apelada doña Berta , representada por el Procurador don Antonio Palma Villalón y defendida por la Letrado doña María Luisa Boedo Buesa.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de abril de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio de Palma Villalón en nombre y representación de Dª Berta , formulada contra D. Vidal representado por Dª Matilde Marín Pérez debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en la forma prevista en los arts. 806 y ss. De la LEC 1/2000 .

4.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio a Dª Berta pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquellos.

5.- La vivienda familiar sita en Madrid, calle DIRECCION000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM002 , con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute de Dª Berta y de los hijos que quedan bajo su custodia. Las cuotas de amortización hipotecaria deben ser abonadas por Dª Berta sin perjuicio de los reintegros que procedan en la liquidación de la sociedad de gananciales.

Los gastos de suministros deberán ser abonados por Dª Berta y el resto de cargas y gastos de la sociedad de gananciales al 50%.

6º.- Como régimen de visitas y estancias para D. Vidal se establece que podrá estar en la compañía de sus hijos menores de edad en la forma que concierte con la madre, siempre velando por el interés de los niños y evitando que los problemas conyugales les afecten de forma perniciosa y en la coyuntura de desacuerdo, les tendrá consigo en fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes (o en caso de no ser lectivos, desde las 17 horas) hasta el domingo a las 20.30 horas, la mitad de las vacaciones lectivas de verano, Navidades y Semana Santa, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre.

Igualmente, el padre podrá estar con sus hijos dos tardes a la semana que en defecto de acuerdo, serán los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas, después de cenar, debiendo reintegrarles al domicilio materno, ocupándose el padre de la atención de las tareas escolares o actividades que realicen sus hijos, si fuere el caso.

Asimismo, cada progenitor disfrutará de la compañía de sus hijos los puentes o festivos unidos a un fin de semana que le corresponda en turno.

Las fiestas que no se puedan unir con el fin de semana o no constituyan puente, las pasarán los menores los meses pares con el padre y los impares con la madre.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Si corresponde al padre el primer turno de elección, recogerá a los niños a las 12 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta el día 30 de diciembre en las vacaciones de Navidad y hasta el 31 de julio en las de verano. Si corresponde al padre el segundo turno de elección, la recogerá y tendrá consigo desde las 10 horas del día 31 de diciembre (en Navidad) o del 1 de agosto (en verano) hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los niños el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

La elección del periodo vacacional deberá hacerse de forma fehaciente entre las partes y en su defecto, si debieran pedirlo judicialmente, deberán ponerlo en conocimiento del Juzgado antes del mes de junio por lo que respecta a las vacaciones de verano, y un mes antes de su disfrute por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, entendiéndose que de no hacerlo así, perderían ese año el turno de elección.

Los menores podrán pasar con cada uno de sus progenitores los respectivos días de cumpleaños de estos (de los padres), así como el día del padre o de la madre, con independencia del día en que cayeren, o de que si ese fin de semana le corresponda al otro, debiendo en ese caso, compensar el fin de semana o cambiarlo por otro. Igualmente, en Navidad, pasarán con el progenitor con el que no hayan estado el último turno la tarde del día 6 de enero desde las 17 a las 22.00 horas

7.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, D. Vidal deberá entregar a Dª Berta , bajo cuya custodia quedan los hijos, la cantidad de 500 ? mensuales para ambos hijos, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

8.- Ambos litigantes abonarán al 50% los gastos inherentes a la propiedad de las dos viviendas del matrimonio sitas en Alcubilla de las Peñas (Soria).

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la llma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronuncio, mando y firmo."

En el referido procedimiento se dictó, el día 16 de junio, Auto cuya parte dispositiva dice así:"Se ACLARA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 8 de abril de 2008 en los términos indicados en el fundamento jurídico único.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas apercibiéndoles de que contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia cuya aclaración se solicita, siendo que el plazo para recurrir se contará desde el día siguiente al de la notificación de la aclaración o de la denegación de ésta, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 215 y 448 de la LEC 1/2000 .

Lo acuerda, manda y firma Ilma Sra. Dª. EMELINA SANTANA PAEZ, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 79 de MADRID. Doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Vidal , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Berta escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de los corrientes

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en las medidas complementarias que, conforme a lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución del vínculo matrimonial contraído por los esposos hoy contendientes, pues don Vidal l muestra, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a través de su dirección Letrada, su discrepancia parcial con los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia acerca del régimen de visitas y aportación alimenticia, solicitando de la Sala que las estancias de los hijos comunes en su entorno comprendan también la pernocta en martes y jueves, y que la pensión de alimentos se reduzca a 125 ? por hijo y mes.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. A tenor de lo prevenido en los artículos 2º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un menor habrá de estar presidida por el interés del mismo, que habrá de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

Con carácter más específico, y en lo que al caso concierne, el artículo 92 del Código Civil , reitera igualmente, en el entorno de la litis matrimonial, el principio del beneficio del menor, como criterio que ha de inspirar los pronunciamientos complementarios relativos al mismo, añadiendo que, cuando deba adoptarse cualquier medida sobre custodia, cuidado o educación de los hijos, el Juez velará por el cumplimiento del derecho de los mismos a ser oídos.

Tales previsiones legales han sido escrupulosamente observadas en el caso por la Juzgadora de instancia, en cuanto condicionante, entre otros aspectos, de las comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio, pues dichos menores, al ser explorados, manifiestan expresamente su deseo de pernoctar entre semana en el domicilio familiar, junto a su madre, lo que, según se razona correctamente en la Sentencia apelada, permitirá una más adecuada preparación de su siguiente jornada académica.

Por lo demás, y contra lo alegado por el recurrente en el trámite del artículo 458 L.E.C ., ha quedado acreditado, a través de la prueba documental incorporada al rollo de la Sala, que los hijos ya no acuden a natación en las tardes de martes y jueves en que han de permanecer con el padre, lo que ha de evitar la situación de estrés al que, según expone dicho litigante se verían sometidas los menores en dichos periodos.

Por lo cual, y sin perjuicio de los acuerdos puntuales que, siempre en beneficio de los hijos, puedan alcanzar, al respecto, ambos progenitores, hemos de compartir plenamente, desde la perspectiva de esta alzada, el criterio decisorio plasmado en la resolución apelada, lo que determina el rechazo del primero de los motivos del recurso.

TERCERO. La problemática suscitada acerca del quantum de la aportación económica del hoy apelante a fin de cubrir las necesidades alimenticias de los comunes descendientes ha de ser examinada a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil . Establecen los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

Cierto es que, en el caso, los gastos académicos de los hijos son bastante reducidos, al cursar sus estudios en un colegio público, por lo que tan sólo han de abonar el comedor escolar, las cuotas del AMPA y una pequeña cantidad por anticipación de horario, incluido el desayuno. Pero no pueden dejar de valorarse igualmente, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que pueden generar unos niños de la edad de Candela y Marcos en el entorno socio-económico en que los mismos se desenvuelven, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, ocio...), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que los mismos han quedado integrados (cuotas de comunidad de propietarios, suministros de la vivienda, etc.).

Doña Berta a justifica unos ingresos salariales, con referencia al año 2008, de 2.127,53 ? netos (vid folio 159), a lo que añade retribuciones puntuales por impartir cursos de inglés para maestros no especialistas, que, en dicho ejercicio anual, supuso un total de 288 ? netos (folio 160). A tenor de la certificación incorporada al folio 63, sus ingresos brutos en el año 2006 alcanzaron la suma de 35.201,37 ? de los que, restados los gastos fiscalmente deducibles (1.947,96 ?) y la retención por IRPF (6.336, 27 ?), resultó un neto de 26.917,14 ?, esto es 1.243,09 ? en su prorrateo entre los doce meses del año.

Por su parte don Vidal l aporta a las actuaciones la nómina del mes de enero de 2008, en la que se refleja un neto de 2.076,87 ? (folio 122). Se ha incorporado al rollo de la Sala una copia de su declaración de renta correspondiente al año 2007, en la que figuran unos ingresos brutos de 36.631,50 ?, con unos gastos deducibles de 1.998, 50 ? y una cuota impositiva de 5.573,78 ?, de lo que resulta un líquido de 29.059,22 ?, esto es 2.421,60 ? en su prorrateo mensual. Tras su salida del domicilio familiar, satisface dicho litigante sus necesidades alojamiento en régimen de alquiler, lo que supone un desembolso de 731,50 ? a partir del mes de mayo de 2008.

En el escrito de contestación a la demanda, dicha parte ofrecía abonar, en concepto de alimentos, la suma global de 250 ? al mes, a lo que unía la mitad de las cuotas del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar, en cuantía aproximada de 200 ? al mes. Como correctamente razona la dirección Letrada del referido litigante en el trámite del artículo 458 L.E.C ., esta última aportación tiene un evidente componente alimenticio, en los términos prevenidos en el artículo 142 del Código Civil , en cuanto tendente a garantizar la cobertura de las necesidades de habitación de las hijas. Pero en cuanto la Sentencia apelada ha hecho recaer íntegramente la cobertura económica de dicha carga sobre la esposa, pronunciamiento éste que el ahora apelante asume, es lo cierto que la cantidad establecida en la resolución apelada, en cuanto aportación económico-alimenticia del progenitor no custodio, tan sólo difiere en escasos 50 ? de la que, en su planteamiento global, propugnaba don Vidal l.

Por lo cual no podemos considerar que el pronunciamiento impugnado vulnere, por exceso, los parámetros legales antedichos, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, y sobre la base de un imprescindible estrechamiento del nivel de vida en que han desenvolverse, a partir de ahora, todos y cada uno de los integrantes de la desmembrada unidad familiar, lo que determina el rechazo del segundo, y último, de los motivos del recurso.

CUARTO. No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Vidal l contra la Sentencia dictada, en fecha 8 de abril de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1029/2007, entre dicho litigante y doña Berta a, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy f