Sentencia Civil Nº 469/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 929/2009 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 929/2009-R

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 365/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 469/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 365/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, a instancia de Dª. Inmaculada , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ARACELI GARCÍA GÓMEZ y asistida por el Letrado D. DAVID BRAVO DELGADO, contra D. Joaquín , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MAGDALENA JULIBERT AMARGÓS y asistido por la Letrada Dª. DOLORES RUIZ DÍAZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación de la actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de marzo de 2009, la cual consta de Auto de Aclaración de 24 de marzo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por Dª Araceli García Gómez Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de DOÑA Inmaculada contra DON Joaquín debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Dª Inmaculada y D. Joaquín en fecha 25 de abril de 1998, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, que la ejercerán siempre en beneficio de los mismos de acuerdo con su personalidad.

2ª) Se establece a favor del progenitor que no ostenta la custodia de los menores, el siguiente régimen de visitas, que regirá únicamente en defecto de acuerdo entre los padres relativo al régimen de visitas que mejor se adapte a sus circunstancias: A) Fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas, realizándose las entregas y recogidas a través del familiar que ambos convengan, pudiendo establecerse que se realicen en el Punt de Trobada si alguno de los progenitores lo solicita; B) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y 15 días en verano, correspondiendo al padre la primera mitad y primera quincena del mes de agosto en los años pares y la segunda mitad y la segunda quincena de agosto en los años impares y a la madre a la inversa y C) Un día entre semana, miércoles, desde la salida de la escuela hasta las 21 horas.

3ª) Se acuerda que por el SATAF se realice un informe de seguimiento de las medidas personales establecidas en esta resolución, en relación con su adecuación a las circunstancias de la menor y su modificación en su caso.

4ª) Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal a la madre, así como el ajuar familiar y mobiliario existente en el mismo.

5ª) Se fija en concepto de pensión de alimentos para la hija la cantidad de 350.- euros al mes, que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta de la entidad bancaria que el mismo indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutuas médicas y los demás, que tengan el carácter de extraordinarios, y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto.

6ª) Se fija en concepto de pensión compensatoria a abonar por el demandante a la demandada la cantidad de 200.- euros que ingresará mensualmente en la cuenta o libreta que la misma indique y que serán actualizadas anualmente cada 1 de enero de forma automática, es decir, sin necesidad de requerimiento, conforme al I.P.C., durante un período de tres años a contar desde la firmeza de la presente resolución.

6ª) Se fija en 18.000.- euros la cuantía a abonar por el demandado a la demandante en concepto de indemnización del artículo 41 del Código de Familia , en la forma prevista en el referido precepto.

No se condena en costas a ninguna de las partes.".

La parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA:

Se rectifica la sentencia de 11 de marzo de 2009 dictada en las presentes actuaciones de fecha 11 de marzo de 2009 , en el sentido de hacer constar en el párrafo CUARTO de los FUNDAMENTOS DE DERECHO, donde dice "se considera adecuado fijar en 300 euros al mes la cuantía a abonar por el padre en concepto de pensión de alimentos", debe decir "se considera adecuado fijar en 350 euros al mes la cuantía a abonar por el padre en concepto de pensión de alimentos", manteniéndose en lo demás lo acordado en dicha resolución.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo y en el mismo escrito impugnó la sentencia, oponiéndose la contraria a dicha impugnación y el Ministerio Fiscal al recurso de apelación inicialmente interpuesto; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la presente alzada se acordó la incorporación definitiva de diferentes documentales aportadas por ambas partes así como la practica de prueba pericial a instancia de la Sra Inmaculada , denegándose la incorporación de otras y, tras los trámites oportunos, se señaló día para la vista el día 15 de julio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia en sede de procedimiento de divorcio contencioso cuya parte dispositiva ha sido transcrita en los antecedentes de la presente resolución ha sido objeto de recurso por el Sr. Joaquín y de impugnación por la Sra. Inmaculada .

El primero interesa a) se le atribuya la guarda y custodia de la hija menor, Inmaculada , se establezca el régimen de visitas acordado en la sentencia apelada a favor de la madre, b) se atribuya el uso del domicilio familiar así como el ajuar familiar al recurrente, Sr. Joaquín , d) se fije en concepto de pensión de alimentos para la hija y a cargo de la madre la cantidad de 100 euros/ mes el primer año y 200 euros/mes los siguientes y subsidiariamente, de atribuirse la guarda y custodia a la madre, se fije en 200 euros/mes la pensión de alimentos para la hija y a cargo del padre, abonando también los gastos escolares (51,90 euros) por lo tanto 251,90 euros/mes, e) se desestime la pretensión relativa a la pensión compensatoria establecida en el artículo 84 del Codi de Familia (CF ) a favor de Inmaculada , f) se desestime también la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia (CF), con imposición de las costas de esta alzada a la Sra. Inmaculada .

La Sra. Inmaculada también discrepa de la sentencia y basa su impugnación en tres únicas cuestiones: a) el importe de la pensión de alimentos de la menor que entiende debe ser de 450 en lugar de 350 euros b) el importe de la compensación económica de la esposa que entiende debe determinarse en 150.000 euros y subsidiariamente en la cuantía que el tribunal entienda pero en cualquier caso superior a 18.000 euros y c) la duración de la pensión compensatoria para la esposa que deberá fijarse en 5 años en lugar de 2 como señala la sentencia recurrida.

EL Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida

SEGUNDO.- Considerados los informes emitidos por el SATAF y específicamente el último incorporado a las actuaciones no se aprecian razones que comporten la atribución al padre de la guarda y custodia exclusiva de la hija común menor de edad. Como la sentencia recurrida razona, la menor Inmaculada que en la actualidad cuenta con diez años de edad, siempre ha convivido con la madre desde el cese de la convivencia conyugal y constante ésta era la madre quien se ocupaba de su cuidado y es considerada progenitor idóneo en el último informe de seguimiento emitido por el SATAF.

Consecuentemente y en este extremo la sentencia debe ser confirmada por lo que huelga entrar en el examen de las cuestiones planteadas en el recurso y derivadas de la atribución de la custodia exclusiva al padre.

Interesa en segundo lugar el recurrente se desestimen las compensaciones económicas concedidas a la Sra. Inmaculada al amparo de los artículos 84 y 41 CF .

En cuanto a la indemnización prevista en el artículo 41 CF esta Sala discrepa de la conclusión alcanzada en la instancia. Son numerosas las sentencias del TSJC en las que se indica claramente que los requisitos para que procede esta indemnización son dos: que exista dedicación a la casa o trabajo por parte de un cónyuge a favor del otro, con retribución insuficiente o sin ella, y que este hecho haya generado una desigualdad patrimonial entre ellos causando por lo tanto un enriquecimiento injusto, siendo precisamente este enriquecimiento injusto la "auténtica ratio de esta medida reequilibradora", en palabras de la STSJC de 13 de julio de 2009.

Una valoración conjunta y ponderada de la total prueba practicada en las actuaciones al socaire de lo expuesto permite afirmar que no concurren en este caso los presupuestos para establecerla. Los hoy litigantes contrajeron matrimonio en La Habana (Cuba) el 21 de abril de 1998 El Sr. Joaquín contaba con 51 años y la Sra. Inmaculada tenia 21. En junio de 2000 nace la hija común y en el año 2006 se produce el cese de la convivencia y la Sra Inmaculada se traslada con la hija a Cuba donde permanece durante un año.

El Sr. Joaquín , de nacionalidad española, al tiempo de contraer matrimonio llevaba trabajando desde el año 1972 en la empresa SEAT como operario de montaje y tenía en propiedad la vivienda de la C/ Porta donde se radicó el domicilio conyugal. El Sr. Joaquín , quien antes de contraer matrimonio no tenía cargas familiares, en 1993 y por ello con anterioridad al matrimonio suscribió con la entidad BARCLAYS una póliza de seguro de ahorro especial jubilación. En 1994 suscribió un plan Estable con la misma entidad. Tras los vencimientos de ambas operaciones y con el capital obtenido adquiere los locales de las calles Hedilla y Enamorats, habiendo adquirido previamente y a los ocho meses de contraer matrimonio otro local en la Calle Enamorats de Barcelona. En fecha 28 de junio de 2007, tras el cese de la relación, el Sr. Joaquín es indemnizado por despido improcedente.

La Sra. Inmaculada cuenta con estudios básicos, antes del matrimonio residía con sus padres y no tenía capacidad económica. Durante los años de matrimonio no realizó actividad laboral alguna, ni siquiera antes del nacimiento de la hija común, dedicándose a las tareas domésticas aun cuando la hija común comenzó la guardería a los dos años de edad. No hay constancia de que la Sra. Inmaculada se dedicara, además, al cuidado de la madre del Sr. Joaquín cuya convivencia en el mismo domicilio se prolongó hasta el año 2007.

Partiendo de estos datos resulta que el Sr. Joaquín quien se hallaba soltero antes de contraer matrimonio con la Sra. Inmaculada y no tenía cargas familiares, por razón de su trabajo pudo adquirir la vivienda de la C/ Porta y realizar las distintas operaciones antes descritas de modo que al tiempo de la celebración del matrimonio ya existía un evidente desequilibrio económico entre ambos. No se ha producido un incremento patrimonial con posterioridad a la celebración del matrimonio y con anterioridad al cese de la convivencia pues, de una parte resulta que las adquisiciones de bienes inmuebles y negocios constante matrimonio lo fueron con capital que el Sr. Joaquín había generado fundamentalmente durante sus años de trabajo en la empresa SEAT en la que percibía alrededor de 1200 euros/mes, por lo que tras el matrimonio el Sr Joaquín se ha limitado a su gestión para obtener mayor productividad de los ahorros derivados de sus años de trabajo. Y de otra parte se advierte que la indemnización por despido se percibe en el año 2007 un año después del cese de la convivencia.

Asimismo cabe indicar que la contribución al trabajo del hogar por parte de la Sra. Inmaculada no ha sido decisiva para generar el patrimonio del marido existente "ex ante" y provocar el desequilibrio o la desigualdad patrimonial a la que hace referencia el artículo 41 CF , por lo que no hay causa para la compensación económica por razón del trabajo. Procede consecuentemente estimar en este punto el recurso que se examina. Correlativamente habrá que desestimar el motivo de impugnación formulado por la Sra. Inmaculada y que pretendía a su vez incrementar hasta 150.000 euros la indemnización por este concepto.

TERCERO.- También combate el Sr. Joaquín la pensión compensatoria concedida al amparo del artículo 84 CF . Entiende que la Sra. Inmaculada no es tributaria de esta pensión por tener convivencia marital con otra persona. El artículo 86.1.b) CF establece que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por matrimonio del cónyuge acreedor o por convivencia marital con otra persona. De la prueba practicada no consta que la Sra. Inmaculada conviva maritalmente con nadie siendo insuficientes las referencias a los comentarios de la hija a los que alude de forma exclusiva el recurrente para fundar la improcedencia de la pensión compensatoria en su escrito de recurso.

Este punto del recurso debe pues desestimarse.

Como se ha dicho la Sra. Inmaculada pretende mediante su impugnación se prolongue de dos años a cinco el devengo de la pensión compensatoria concedida en la cuantía de 200 euros mensuales. Considerados los factores concurrentes en este caso y a los que hay que atender según prevé el articulo 84 CF y específicamente atendida la duración del matrimonio (8 años), la edad y estado de salud de la Sra. Inmaculada , su formación y retribución actual, el hecho de tener la atribución del uso del domicilio conyugal, la edad de la hija común que está a su cuidado, se estima acertada la temporalización en dos años por ser tiempo suficiente para que puedan considerarse compensados los efectos del desequilibrio económico producido por el cese de la convivencia conyugal.

Por lo que se desestima en este concreto punto la impugnación.

Respecto a la pensión de alimentos para la hija común menor de edad la sentencia recurrida considera ajustada a las posibilidades del obligado a prestarlos la cuantía de 350 euros. Ambas partes discrepan de la cuantía. El Sr. Joaquín pretende se reduzca a 200 euros y la Sra. Inmaculada se aumente a 450 euros en lugar de los 500 inicialmente solicitados. Considerado lo razonado y resuelto hasta ahora y atendiendo de forma concreta al hecho de que el Sr. Joaquín , si bien asume gastos relativos a las propiedades que tiene y contribuye al pago de la residencia de su madre, no sólo percibe una pensión mensual cercana a los 1100 euros sino también cerca de quinientos euros por los alquileres de los locales de su propiedad y considerando las cantidades percibidas en el año 2007 tras desvincularse de la empresa SEAT y que ascendieron a 78119,72 euros resulta más ajustado a las necesidades acreditadas de la menor de 10 años de edad completadas con aquellos gastos de alimentación, higiene, vestido y ocio que corresponden a una niña de esta edad y a la disponibilidad económica del padre fijar la pensión de alimentos en 400 euros desde la fecha de la presente resolución procediendo su cobro y correspondiente actualización en el modo descrito en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Estimados en parte el recurso y la impugnación no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación y la impugnación formulados por las representaciones procesales de D. Joaquín y de Dª. Inmaculada respectivamente contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2009 , la cual consta de Auto de Aclaración de 24 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona en autos de Divorcio Contencioso nº 365/2008 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar los alimentos correspondientes a la hija menor común en la cuantía de 400 euros desde la fecha de esta resolución manteniéndose invariable la forma de cobro y actualización y suprimir la compensación económica del artículo 41 interesada por la Sra Inmaculada ,desde la fecha de la primera instancia permaneciendo incólumes los restantes pronunciamientos.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.