Sentencia Civil Nº 469/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 630/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 630-355/11

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 86/09

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA BENIDORM-3

SENTENCIA NÚM. 469/11

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diecisiete de noviembre de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 86/09, sobre contrato de ejecución de obra, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Don Patricio , representada por la Procuradora Doña Rosario Marcos Filiu, con la dirección del Letrado Don Manuel López-Astilleros Machado y; como apelada, la parte demandada, 1957 CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, S.L., representada por el Procurador Don Daniel J. Dabrowski Pernas, con la dirección del Letrado Don Frank Van de Velde Moors.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 86/09 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Benidorm, se dictó Sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "·Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr/a. Rogla Benedito en nombre y representación de Patricio debo condenar y condeno a 1957 Construcciones y Servicios SL representado/a por el Procurador Sr/a. Fernandez de Bobadilla a que abone a la parte actora la cantidad total de 2.539`11 euros, más el interés legal de la misma desde la fecha de interposición de la demanda, correspondiendo las costas procesales corresponderán a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 630-355/11, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día quince de noviembre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia el proceso tiene por objeto una pretensión de condena al pago de 4.325,51.- € como consecuencia de la falta de pago del trabajo de pavimentado y de alicatado que la demandada, como contratista, subcontrató al actor para realizar en la obra sita en la CALLE000 número NUM000 de Benidorm, propiedad de Don Erasmo y de Doña Salvadora , cuyo reflejo consta en la factura aportada como documento número 23 de la demanda.

La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda al deducir de la cantidad reclamada la suma de 1.000.- € relativa a la partida de cambio de ubicación de la bañera más 540.- € como consecuencia del coste de la reparación de los desperfectos y para completar una partida de obra no terminada.

Frente a la misma se alza la parte actora quien denuncia: 1.-) error en la valoración de la prueba respecto del coste de la reparación de los desperfectos; 2.-) infracción del artículo 1.593 del Código civil ; 3.-) infracción del artículo 1.100 del Código civil .

SEGUNDO.- En relación con el error en la valoración de la prueba, hemos de partir de que el apelante admite el acogimiento de la exceptio non rite adimpleti contractus al reconocer que quedó incompleta una partida de obra (hilera lateral de baldosas para completar la pavimentación del pasillo en rampa que conduce a la casa desde la puerta de entrada al recinto) y que hubo un defecto en la pendiente de una de las terrazas que provocaba que el agua vertiera a la cocina cuya reparación obligó a cambiar las baldosas que enfrentaban a la puerta. También admite que el precio de la hora de trabajo para realizar las dos reparaciones ascendiera a 15.- €. La discrepancia se encuentra en que se necesitaran cincuenta y dos horas para ejecutar tan nimia reparación, no habiendo practicado la demandada ninguna prueba sobre este particular. Es cierto que se produjeron esos defectos en la ejecución, los cuales fueron reparados por la demandada, sin que exista prueba plena sobre cuántas fueron las horas necesarias para su reparación. En aplicación del criterio de la equidad ( artículo 3.2 del Código civil ), consideramos que la duración de esa reparación, por su extensión y por su complejidad, no pudo tener una duración superior a la que el oficial dedicó al cambio de ubicación de la bañera (24 horas) según la factura aportada por la actora, por lo que deberá deducirse del importe de la factura la suma de 360.- € más 16 % de IVA.

TERCERO.- En la siguiente alegación se denuncia la infracción del artículo 1.593 del Código civil porque procede el pago del cambio de ubicación de la bañera toda vez que el contratista lo autorizó tácitamente al ejecutarse, al menos, con su conocimiento y sin su oposición y, sin duda, se realizó a petición del dueño de la obra.

Se estima esta alegación porque:

En primer lugar, el dueño de la obra, Don Erasmo , reconoció que el fue quien dio la orden del cambio de ubicación de la bañera cuando ya se había instalado, por lo que, consintiera o no el contratista ese cambio de obra, estaba autorizado a aumentar el precio inicialmente convenido como autoriza el artículo 1.593 del Código civil .

En segundo lugar, no podía desconocer el contratista que se estaba realizando el cambio de ubicación de la bañera porque no estamos ante una obra de rápida ejecución, habida cuenta de las grandes dimensiones de la bañera y la necesidad de deshacer lo ejecutado, realizar nuevas rozas en la pared para la instalación eléctrica y de fontanería, así como para realizar los faldones de ocultaran los laterales descubiertos de la bañera. En definitiva, al menos, debió existir una autorización tácita del incremento de la obra, admitida por reiterada doctrina jurisprudencial, que legitima al subcontratista a reclamar el aumento del precio.

En conclusión, la suma a pagar por la demandada se eleva a 3.907,91.- €, IVA incluido, tras deducir del importe reclamado en la factura (3.728,89.- €), la suma de 360.- €, importe de la reparación de los defectos y, a la cantidad resultante (3.368,89.- €), se incrementa el 16 % de IVA.

CUARTO.- La última alegación se debe de acoger porque el requerimiento del pago del precio de la obra se realizó extrajudicialmente el día 7 de enero de 2008 (documento número 25 de la demanda), por lo que conforme dispone el artículo 1.100 del Código civil , el término inicial del devengo de los intereses legales se deberá fijar en esa fecha.

QUINTO.- Se mantiene el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia al haberse estimado en parte la demanda a pesar de elevarse la cuantía concedida inicialmente en la Sentencia recurrida.

No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haberse acogido en parte el recurso de apelación según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la preparación del recurso al haberse estimado parcialmente según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm de fecha nueve de diciembre de dos mil diez , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular de que la suma se eleva a TRES MIL NOVECIENTOS SIETE EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (3.907,91.- €) y que el término inicial del devengo de los intereses legales es el día siete de enero de dos mil ocho, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada y acordando la devolución del depósito constituido en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-