Sentencia Civil Nº 469/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 797/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 797/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC ) Nº 52/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

S E N T E N C I A núm. 469/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a quince de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec ) número 52/2008 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILAFRANCA DEL PENEDÉS, a instancia de Dª. Sacramento EP Benjamín , contra D. Benjamín , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Benjamín representado en esta alzada por la Procuradora Dª ELISABETH HERNANDEZ VILAGRASA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21.7.2009, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora D. Raimunda Marigo Cusine, actuando en nombre y representación de Sacramento contra Benjamín representada por la Procuradora Cristina Camats Franco ; y, en su consecuencia, debo declarar y declaro haber lugar al divorcio de los citados, quedando disuelto el matrimonio y pudiendo señalar libremente su domicilio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y concretamente con la adopción de la siguientes medidas:

1.- No se hace pronunciamiento alguno sobre el domicilio familair por no haberlo interesado las partes

2.- D. Sacramento , ejercerá la guarda y custodia sobre la hija menor de edad del matrimonio Filomena , siendo la patria potestad ejercida de manera compartida por ambos progenitores.

3.- En cuanto al régimen de visitas que corresponde a D Benjamín fines de semanas altermos, en los que el padre recogerá a la menor el sábado y el domingo a las 10 horas hasta las 20 horas en que será reintrega al domicilio familiar, sin pernocta, salvo que la menor voluntariamente decida quedarse en el domicilio paterno. Asimismo procederá previo consentimiento de la menor, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano y subsidiariamente cuando no haya consentimiento de la menor, el mismo régimen establecido de fines de semana alternos sin pernocta.

4.- En cuanto a la pensión de alimentos para la hija menor se establece la obligación de pagar la cantidad de 350 euros mensuales que Benjamín deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en a cuenta que la madre designe, cantidad que será actualizada el primero de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publica el instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituya Asimismo el sr. Benjamín deberá abonar el 100% de todos los gastos extraescolares previo consentimiento de ambos progenitores, y el resto de gastos médicos extraordinarios no cubiertos por la mutua privada o por la seguridad social.

5.- En relación a la pensión compensatoria para la actora se establece la obligación de pagar la cantidad de 300 euros mensuales a cargo de Benjamín y a favor de la sra Sacramento deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe, cantidad que será actualizada el primero de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publica el instituto nacional de estadística u organismo que lo sustituya

Todo lo anterior debe entenderse sin hacer especial pronunciamiento acerca de las costas procesales causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Regitro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, , habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de julio de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el apelante contra la resolución impugnada pretendiendo se declare que su única obligación económica es la de pagar una pensión alimenticia para la hija común, que hoy cuenta con quince años de edad, en concreto en la cantidad de 250 €, sin que haya lugar a establecer pensión compensatoria alguna. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.

SEGUNDO .- Por lo que se refiere al primer extremo , antes de entrar en el concreto caso de autos diremos que hemos de señalar que la obligación de dar alimentos a los hijos menores de edad, deber que tiene su origen en el Derecho Natural, es una de las obligaciones de mayor contenido ético y dentro del ordenamiento jurídico --art. 39 CE--, y que resulta de modo inmediato de la procreación, siendo uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, tal y como establece el art. 143 CF , de manera que mientras los hijos sean menores de edad, existe una obligación incondicional de prestar alimentos por parte del progenitor; es por ello que su tratamiento jurídico no puede verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes --art. 259 y ss CF --; es en definitiva una pensión que siempre debe fijarse imperativamente, puesto que lo contrario implicaría liberar a un progenitor de su obligación de prestarlos, obligación que es imperativa y positiva, por lo que ,ni la situación de paro, ni el aumento de las necesidades del alimentante, ni ninguna otra causa, puede llevar a un juez o tribunal a no fijar los alimentos a los hijos menores de edad, pues los que un padre debe a su hijo ,repetimos, es una obligación que surge desde su nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación de que carece de ingresos, que estos sean mínimos, o carezca de cualquier clase de bien.

En cuanto a su cuantía, según el art. 267 CF , se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios y las posibilidades de la persona o personas obligados a prestarlos ,y que si son varios --art. 264 --la obligación se ha de distribuir entre ellos en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades, concediéndose a los jueces incluso la posibilidad de aplicar el principio de equidad moderando el importe de la pensión de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se les ha concedido a fin de tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el de autos tenemos por un lado que el apelante está en situación de desempleo, percibiendo 716,70 €, en tanto que la madre, también como aquél de nacionalidad marroquí,que vino a España en el año 2005 por reagrupación familiar, convive con su hermano y carece de cualquier tipo de ingreso . En estas circunstancias entendemos que la suma de 300 € es más acorde con lo dispuesto en los arts. 259 y ss CF , por lo que en este particular el recurso debe ser parcialmente estimado.

TERCERO .- Y en cuanto a la pensión compensatoria, presupuesto necesario para que surja el derecho ella, según dispone el art. 84 CF , es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que según criterio reiterado de este tribunal, deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre el patrimonio de los cónyuges separados. Es decir, tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio.

En el caso, aplicando tal doctrina, vemos que el desequilibrio base de la pensión es evidente, por lo que procede la pensión, si bien, atendidos los ingresos del demandado, que ha de pagar la pensión alimenticia, y que la actora no consta que padezca enfermedad alguna que la incapacite para trabajar, debemos limitarla a los dos años siguientes a la fecha de la sentencia que se recurre.

CUARTO .- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Benjamín , contra la sentencia de fecha 21-7-2009, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 2 de los de Vilafranca del Penedés, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que la pensión alimenticia será de 300 €, y la pensión compensatoria tendrá una duración de los dos años siguientes a la mencionada fecha, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.