Sentencia Civil Nº 469/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 99/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00469/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 99/2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

SENTENCIA

NÚM. 469/11

En Santiago de Compostela, a treinta de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 309/2010 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 99/2011, en los que aparece como parte apelante, el "BANCO SANTANDER, S.A." representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES, y como parte apelada, "ILLOTE XARRIDO, S.L." y "CIMADEVILA MOTOR, S.L." representados por el Procurador de los tribunales, Sra. SAGRARIO QUEIRO GARCÍA; y siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7 de diciembre de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que acollendo a demanda presentada pola procuradora Sra. Ramos Picallo, no nome e representación das entidades CIMADEVILA MOTOR, S.L. E ILLOTE XARRIDO, S.L., contra a entidade "Banco Santander, S.A.", en consecuencia debo declarar e declaro a nulidade dos contratos de permuta financeira de tipos de interese de 30 de marzo de 2007 e, en consecuencia, deberán proceder as partes á restitución das cantidades percibidas por ditos contratos, na forma indicada no fundamento sexto da presente resolución. Todo isto con imposición das custas ó demandado".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de "BANCO SANTANDER S.A." se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 16 de noviembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Las entidades demandantes Cimadevila Motor S.L. e Illote arrido S.L. formularon una demanda frente a Banco de Santander, en la que instaban la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipos de interés (Swap) otorgados con la misma el 30/3/2007. En la sentencia dictada, tras examinar la juzgadora con amplitud y estudio las distintas cuestiones planteadas a la luz de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, estimó la demanda formulada al entender acreditado que el representante de las entidades demandantes no había prestado válidamente su consentimiento, al haberlo prestado con error, que calificó de esencial, sustancial e inexcusable.

La entidad bancaria demandada impugnó dicha resolución, reproduciendo en primer lugar la falta de legitimación activa, y como consecuencia de no haber sido examinada esta cuestión en la sentencia dictada, opuso que había incurrido en incongruencia omisiva. Al margen de que no solicitó la integración de la sentencia por la vía del art. 215.2 LEC , no puede ser acogida una excepción de carácter puramente formal, pues se aprecia con claridad en el contenido del escrito de demanda, empezando por el encabezamiento, que las acciones se instan por las citadas entidades demandantes, y las peticiones en concreto se refieren a las mismas, habiendo obedecido la mención de la entidad Impromena S.L. posiblemente a un error mecanográfico o de carácter informático, sin que pueda dársele la trascendencia pretendida.

SEGUNDO.- Frente a la mención relevante -que no aplicación directa- en la sentencia de la legislación de consumidores y usuarios, la apelante ha tratado de poner de manifiesto que las actoras concertaron esta operación de Swap para dar solidez a su situación económica que les permitiera desarrollar adecuadamente las actividades propias de su objeto social, inmersas por tanto dentro de su actividad empresarial y por ello excluidas de la condición de consumidores. Lo que considera consumidor o usuario el art. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , son las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y en este caso si bien se puede entender en relación a la póliza de crédito, no tanto en el préstamo hipotecario, pero en realidad esta discusión no tiene suficiente importancia, ya que como admite la propia apelante, la decisión judicial no se ha amparado en esta regulación.

TERCERO.- La esencia de la resolución consiste en entender que hubo error por las entidades demandantes al contratar las permutas financieras, por falta de la información que debería haber proporcionado la entidad financiera, como reseña ésta en su escrito, oponiendo en primer lugar que se ha producido un error en la valoración de la prueba.

En cuanto a la finalidad propuesta al celebrar el contrato de permuta, en el escrito de contestación a la demanda se aludió principalmente a la cobertura de tipos de interés por parte del cliente, haciendo menos peligrosa la imprevisible modificación de tipos, su volatilidad, lejos de intenciones de conseguir beneficios al contratar. Con sentido explicativo, dijo que se trataba de permutar por un determinado periodo de tiempo) normalmente no muy dilatado y coincidente con el plazo en que el riesgo derivado de la variación de tipos de interés puede ser mayor), el tipo variable por un tipo fijo, o la indeterminación de lo que en cada momento se va a abonar por las cargas financieras, por la certeza de una cuota o un importe por intereses determinado. En el escrito de recurso ya no se centra exclusivamente esa finalidad en el aseguramiento de un determinado tipo de interés, sino que alude ya también a una naturaleza de producto financiero de inversión, independiente de cualquier otro. Esta ampliación de la finalidad pretendida al contratar sale al paso de la circunstancia de que la póliza de crédito suscrita por la entidad Cimadevila Motor S.L. había sido cancelada el 7/3/2009, con lo que ninguna relación podía guardar ya con esa naturaleza próxima al seguro que se había reflejado en la contestación a la demanda.

Así, en la asimilación del Swap al contrato de seguro, en su modalidad más sencilla, el cliente trata de asegurarse que posibles alteraciones en el tipo de interés -concertado lógicamente a un tipo variable- no le ocasionen grandes distorsiones, por lo que siempre abonará una cuota semejante: si los tipos de interés suben por encima de lo marcado, percibirá la diferencia entre lo abonado y lo que debería pagar según ese pacto, mientras que si bajan, será él quien abone la diferencia con lo pactado, a la entidad bancaria. Precisamente la presencia de la misma entidad en el concepto de asegurador y contratante en el contrato subyacente ofrece alguna distorsión; al igual que lo supone que no se abone ninguna prima por dicha cobertura, o al menos que no suela hacerse de una vez o periódicamente. La cuestión comienza a complicarse cuando se establecen cláusulas techo/suelo, para asegurar a su vez que no habrá más oscilaciones que las que también se prevén, y cuando se alude al tema de la cancelación anticipada.

Como no existe una regulación legal, y se admite el principio de autonomía de la voluntad con carácter general en el art. 1255 Cc ., ningún reparo cabe hacer a este tipo de contratos con carácter general, pero sí debemos hacernos eco de ciertas dudas y discrepancias en doctrina y jurisprudencia sobre su caracterización jurídica. La SAP Zaragoza de 20 junio 2011 se hace también eco de tales circunstancias, y trata de reflexionar sobre este contrato, partiendo de una aceptación general de que estamos ante un "instrumento derivado", es decir, un producto financiero cuya principal característica estriba en que su valor depende de otro activo o índice. Activo o índice que se denomina "activo subyacente" y que puede ser de muy diversa índole (patrón oro, materias primas o commodities, tipos de interés, etc.). Continúa diciendo que a partir de ahí, las definiciones suelen coincidir en calificarlo como un contrato o transacción financiera mediante el cual las partes (algunos autores las identifican como "banco" y "cliente") intercambian flujos de caja (pagos y cobros) determinables con arreglo a unos parámetros objetivos; y que en las "permutas de intereses" se calculan sobre una cantidad invariable, denominada "nocional" (algunos hablan de "nominal"), que no es objeto de entrega, sino que funciona como referencia de cálculo, de tal manera que sobre ese "nocional" se aplican tipos de intereses distintos, generalmente "fijo contra variable", durante un determinado período de tiempo. Desde el punto de vista de su origen, dice que esta figura nació básicamente para conseguir una reestructuración financiera del crédito o la deuda de las empresas para cubrir, con operaciones de signo contrario, las posibles pérdidas de otras operaciones de la empresa; y que al haber un intercambio de flujos de dinero, se le califica como permuta o trueque. Por ello lo califica como un contrato sinalagmático (obligaciones recíprocas), oneroso y aleatorio, principal y autónomo, si bien este último carácter sólo implica que su funcionamiento intrínseco no depende más que de sí mismo. Pero no que no tenga vinculación intencional con otros contratos, pues de hecho la "permuta financiera" puede ser meramente especulativa, o actuar como "cobertura" de otras operaciones, como se indicó con anterioridad.

En suma, de lo que se lleva expuesto cabe deducir que es un contrato financiero complejo, novedoso en relación a la tipología contractual que se había desarrollado tradicionalmente en el mercado español -a diferencia de los contratos de préstamo o crédito que habían suscrito las entidades demandantes con la entidad bancaria, cuyos perfiles ya eran sobradamente conocidos-. Y también que, al introducir los elementos de la aletoriedad y autonomía, que se trata de un contrato especulativo, de riesgo.

CUARTO.- Los contratos suscritos en el presente caso responden a esta tipología: tomando como referencia un contrato de préstamo hipotecario (Illote Xarrido) y una póliza de crédito (Cimadevila), se suscribieron sendos contratos de permuta financiera en los que, con distintos tipos de interés y tipos barreras, Banco Santander asumió la obligación de pagar trimestralmente un tipo de interés variable, fijado sobre la base del Euribor 12M, y el cliente pagaría, bien el tipo fijo correspondiente si el tipo variable medio trimestral era igual o inferior al Tipo Barrera Knock-in previsto, bien el tipo variable medio trimestral si éste era superior a ese tipo barrera (aunque se previó la reducción de un Diferencial, éste era inexistente, del 0,0%).

Sostiene la apelante que los términos son claros, y en tal sentido se expone en los Anexos sobre "Funcionamiento Producto Swap Bonificado Reversible Media" unidos al documento sobre "Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés" , que es el otro nombre que recibe el contrato. Sin embargo, esa afirmación es sólo relativa. Así, en este documento se se precisaba cuál era el Tipo variable que pagaría el Banco (Euribor 12M fijado al inicio de cada Periodo de cálculo trimestral), si bien las "Fechas de fijación del Tipo variable de referencia" se fijarían "El segundo día hábil anterior a la fecha de inicio de cada Periodo de cálculo", señalándose tan sólo estos periodos son trimestrales. No hay ninguna referencia a cuál sea la fecha de inicio de dicho periodos, pues tanto puede coincidir con el trimestre natural, o venir relacionadas con las fechas en que se realizarían los pagos por parte del Banco, que eran los días 10 del mes correspondiente a cada trimestre. Aún hay otro término técnico, la referencia a la "Base de Liquidación del Tipo variable de referencia" como "ACT/360", que se admite en el tráfico -no se explica en el contrato- que todos los meses se computan por los días reales que tienen y los años como si tuvieran 360 días, mientras que los trimestres no resulta en claro si se rigen como los meses o como los años-.

Si para el cálculo de las obligaciones de la entidad bancaria ya surgen algunos temas que ofrecen dudas, diferentes interpretaciones o necesidades de acudir a ciertos índices, el tema resulta más complejo para las obligaciones establecidas para el cliente. Así, el " Tipo Variable Medio Trimestral" se define como "la media aritmética de las fijaciones del Euribor 12M según las reglas de cálculo de la Federación Bancaria Europea y que a efectos informativos aparece en la página Euribor01 de Reuters o página que en el futuro la sustituya) obtenido en las Fechas de Observación". Estas "Fechas de observación" son "Para cada Periodo de cálculo anual, el segundo Día hábil anterior a la fecha de inicio de los cuatro trimestres comprendidos en cada Periodo de Cálculo Anual y que coincidirán en todo caso con las Fechas de Fijación del Tipo Variable de Referencia pagadero por el Banco y definidas en el apartado A) anterior" -que como dijimos no queda perfectamente claro-. Además se dice que "En dicha fecha el Agente de Cálculo determinará el Tipo Variable Medio Trimestral en base a lo expuesto en el apartado Tipo Variable Medio Trimestral", siendo dicho Agente el Banco Santander Central Hispano. También se define el " Día hábil" con la referencia "Target", que es una referencia al Sistema automatizado transeuropeo de transferencia urgente para la liquidación bruta en tiempo real -Trans-European Automated Real-Time Gross Settlement Express Transfer System (TARGET)- como sistema de grandes pagos para el euro, con liquidación bruta en tiempo real, y la "Convención Día Hábil" con la referencia "Día siguiente Modificado".

Se advierte en consecuencia ciertas y complejas dificultades para interpretar los términos del contrato y comprobar si las liquidaciones efectuadas por el que se denomina Agente de cálculo son correctas y se atienen a lo pactado, ya que la diversidad de términos técnicos y referencias a índices también técnicos dificultan esta tarea a personas cuya actividad personal y profesional gire en otros ámbitos diferentes del financiero. Así, si se observan las liquidaciones efectuadas por Banco Santander, se aprecia que si bien el periodo de cálculo de tipos de interés para dicha entidad se hace trimestralmente desde el día 10 del mes correspondiente, la fecha de fijación es variable: periodo del 10/4 al 10/7/2007, fecha de fijación el 4/4/2007 (folio 73), periodo del 10/7 al 10/10/2007, fecha el 6/7/2007 (folio 74), , periodo del 10/10/2007 al 10/1/2008 fecha el 8/10/2007.

Por otra parte, hay que estimar que la determinación de los tipos de interés que deben abonarse recíprocamente las partes contratantes, constituye un elemento esencial del contrato en tanto que el elemento especulativo que figura ínsito en el contrato, como se ha dicho, varía según se efectúen los cálculos. Ello no quiere decir que los contratos sean nulos por contener tales remisiones y emplear esa terminología, pero sí advierte de la necesidad de la otra parte contratante de poseer ciertos conocimientos a la hora de formalizar su consentimiento, o de que dichos términos le haya sido explicados en forma suficiente como para colegir que aquél se formó de forma válida.

QUINTO.- Otro reparo que puede hacérsele al pacto sobre intereses proviene del requisito de la equivalencia de las condiciones, pues no responde con exactitud al mismo, sino que la previsión favorece con claridad a la entidad bancaria en la mayoría de las hipótesis. Con unas sencillas tablas explicativas se comprende mejor el razonamiento.

La hipótesis de partida para la explicación es sencilla: la media de todos los intereses trimestrales es igual al interés anual (aunque varíe el tipo de cada trimestre, al hallarse el tipo medio se compensan unos con otros, y el resultado final ha de ser prácticamente el mismo, puede depender de los días de cómputo). Este cálculo se hace conforme a las previsiones de Cimadevila Motor S.L., con un Importe Nominal de 100.000 €, y el Tipo medio trimestral se plantea conforme al Euribor 12m

A) Primer periodo anual (abril 2007/abril 2008). Tipo Barrera Knock In 4,55%. Tipo Fijo 4,20%

TIPO MEDIO TRIMESTRAL B. SANTANDER PAGA AÑO CLIENTE PAGA AÑO DIFERENCIA €

3,00% 3,00% 3000 4,20% 4200 -1200

4,20% 4,20% 4200 4,20% 4200 0

4,40% 4,40% 4400 4,20% 4200 200

4,55% 4,55% 4550 4,20% 4200 350

4,80% 4,80% 4800 4,80% 4800 0

7,00% 7,00% 7000 7,00% 7000 0

B) Segundo periodo anual, para el mismo Importe Nominal, el Tipo Barrera Knock In es el 4,75% y el Tipo Fijo el 4,40%.

TIPO MEDIO TRIMESTRAL B. SANTANDER PAGA AÑO CLIENTE PAGA AÑO DIFERENCIA €

3,00% 3,00% 3000 4,40% 4400 -1400

4,20% 4,20% 4200 4,40% 4400 -200

4,40% 4,40% 4400 4,40% 4400 0

4,55% 4,55% 4550 4,40% 4400 150

4,75% 4,75% 4750 4,40% 4400 350

4,80% 4,80% 4800 4,80% 4800 0

7,00% 7,00% 7000 7,00% 7000 0

Se puede concluir que al cliente sólo le interesa la operación cuando el Tipo Medio Trimestral gira entre el Tipo Fijo y el Tipo Barrera, siendo la máxima diferencia anual a su favor de 350€ en la mejor de las hipótesis (0,35%). Cuando se supera el Tipo Barrera, hay una total equivalencia entre las prestaciones de ambos, de forma que esa Barrera sólo opera a favor de Banco Santander, que no abonará ninguna cantidad superior a la señalada. En cambio, cuando el Tipo Medio Trimestral es inferior al Tipo fijo, el cliente no se beneficia de la operación, sino que puede salir muy perjudicado al verse obligado a abonar el tipo de interés que suponga la diferencia entre el Tipo Fijo y el Tipo Medio Trimestral, cuando éste es inferior al primero. Desde el punto de vista del seguro que se decía haber concertado, el mecanismo pactado en nada cubría al cliente de una posible subida de los tipos de interés de las operaciones que tenía concertadas con Banco Santander -la finalidad del seguro sobre variaciones de tipos de interés-, y en cambio sólo servía para cubrir a la entidad bancaria de posibles reducciones de dichos tipos pactados a interés variable -el seguro se articulaba en consecuencia en beneficio del banco, que vería disminuidos los posibles ingresos futuros sobre el dinero que había prestado con anterioridad, en caso de bajadas de tipos de interés-.

C) En la práctica, examinadas las liquidaciones efectuadas en los dos primeros periodos, es posible comprobar la realidad de la hipótesis formulada:

PERIODO LIQUIDACION TIPO MEDIO TRIMESTRAL B. SANTANDER PAGA AÑO CLIENTE PAGA AÑO DIFERENCIA €

4/07 - 4/08 4,53% 4,53% 4610,92 4,20% 4270 340,92

4/08 - 4/09 4,62% 4,62% 4738,29 4,40% 4510 228,29

En los dos últimos trimestres, el cálculo correspondiente al cliente supone proyectar anualmente la media resultante, conforme a un Tipo Fijo del 4,5% y un Tipo Barrera del 4,95%.

FECHA LIQUIDACION TIPO MEDIO TRIMESTRAL B. SANTANDER PAGA TRIMESTRE CLIENTE PAGA TRIMESTRE DIFERENCIA €

10/07/09 1,79% 1,79% 431,38 4,50% 1125 -683,52

12/10/09 1,44% 1,44% 376 4,50% 1125 -749

En relación con esta entidad Cimadevila Motor las diferencias no son especialmente significativas, atendiendo al importe de la base de cálculo y el periodo transcurrido, en que han oscilado los tipos de interés entre los topes que hemos indicado, si bien la tendencia se aprecia con claridad que es favorable al Banco, que en sólo dos trimestres ha más que duplicado (1.432,52 €) la cantidad que antes abonó en dos años (569,21 €), al aplicarse a su favor un interés del 2,71% en el primer periodo y del 3,06% en el segundo (nada que ver con el máximo interés a abonar por Banco Santander, del 0,35%, casi diez veces menos). Ahora bien, esta situación que cuantitativamente no ha sido muy relevante para Cimadevila Motor, puede ser mucho más grave para la entidad Illote Xarrido S.L., no sólo porque el principal era de 300.000 €, sino porque la duración prevista del contrato se extiende hasta abril de 2012, sin que los tipos de interés reales hayan vuelto a elevarse sobre un tipo fijo que cada año sube gradualmente conforme a lo pactado. Sostiene también la demandada apelante que esa evolución de tipos de interés era imprevisible en el año 2007, y que sus empleados no podían hacer estimaciones hipotéticas. Es una afirmación que si bien puede ser admisible desde el punto de vista de los empleados de la entidad -con mayor motivo de los clientes-, pero no desde el prisma de la entidad Banco de Santander, que cuenta con unos servicios especializados en cálculo de riesgos, evolución de mercados y previsiones de todo tipo, quienes se plantean diversos escenarios de riesgo frente a los que cubrirse. También dice que no existe ninguna norma que exija a la entidad a facilitar a sus clientes sus previsiones sobre la evolución del mercado, y aunque ello es cierto y la buena fe contractual no lo exige tampoco, la situación puede verse matizada enormemente atendiendo a la distinta posición que la entidad bancaria se construyó para sí, dentro de un contrato especulativo como el analizado, y su superior conocimiento tanto de los entresijos de los contratos que proponen a sus clientes -en los que las condiciones son más beneficiosas para quien las propone-, como de la situación y posible evolución de los mercados, hace que la situación entre las partes deje de ser equivalente.

La juzgadora se hizo eco además de otras dos circunstancias llamativas, una la referida a que los términos de ambos contratos eran semejantes, aunque no lo fueran los contratos de referencia, y a lo previsto para la cancelación de las operaciones. La primera de tales circunstancias se explica por una clara influencia especulativa en los contratos Swap, más que de aseguramiento de tipos de interés de los contratos referenciados. De hecho en el documento de Confirmación de permuta se preveía que "Los flujos de la presente operación se equivalentes a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés más la venta de un Cap Medio Trimestral con Knok-In. El importe de la prima de la opción Cap vendida por el cliente se aplica a reducir el Tipo Fijo de la operación" (nuevamente requiere conocimientos especializados para conocer exactamente cuáles son tales flujos, pero sí se advierte una combinación de los dos aspectos mencionados, especulativo y aseguramiento).

En cambio, la segunda circunstancia posee especial relevancia dada esa naturaleza de producto de inversión complejo, cuya cancelación puede o no suponer un coste, y la distorsión que ofrece el pacto correspondiente es aún mayor que la relativa al cálculo de intereses. Resulta también llamativo que este pacto no se incluya en el denominado documento de Confirmación de permuta, sino en el Anexo explicativo de su funcionamiento (la Norma 6ª de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en cuanto a los documentos contractuales relativos a operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo deberán recoger de forma explícita y clara los siguientes extremos: e) Los derechos del cliente en cuanto al posible reembolso anticipado de la operación). Este pacto es del siguiente tenor: "Las partes podrán acordar la cancelación anticipada del producto; se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, lo que podrá suponer, en su caso, el pago por el cliente del coste correspondiente". No hay previsiones de plazos o modos para realizar dicha cancelación, no hay ninguna previsión de su coste, no hay previsiones sobre las reglas de cálculo de la cancelación, y por último, esa cancelación sólo advierte de la posible obligación del cliente de abonar un coste, sin alusión ninguna a la posibilidad de que el Banco también deba hacer frente a ningún coste, pues no se conoce cuál puede ser éste. Por ello las afirmaciones del recurso sobre hipotéticos cálculos acerca de la evolución del mercado son irrelevantes, ya que se carece de cualquier tipo de mecanismo con el que efectuar tales previsiones, aún conociendo esa evolución.

SEXTO.- Es patente que la situación de las dos partes contractuales, una entidad bancaria reconocida a nivel mundial, y dos pequeños empresarios de Boiro, no puede ser la misma a la hora de celebrar un contrato del perfil de los indicados, en el que ya sólo su denominación requiere como decimos unos conocimientos particulares. En este sentido ya el R.D. 629/1993 de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, obligaba a las entidades a identificar correctamente a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora, objetivos de la inversión; debiendo proporcionarles toda la información de que dispusiera y pudiera ser relevante para que aquéllos puedan tomar una decisión con conocimiento preciso del contenido de lo que contratan y de los efectos de tal operación. Más recientemente la Ley 47/07, de 19 de diciembre traspuso la Directiva 2004/39 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaban directivas procedentes, denominada MIFID (Markets in Financial Instrument Directive). Entre las finalidades fundamentales de la Directiva MIFID está la de proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, para lo cual se precisa de un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que están sopesando y puedan comprobar a posteriori las condiciones en las que se llevó a cabo (considerando 44). aunque la Ley es posterior a los contratos que se mencionan, no lo es a la Directiva ni a la otra normativa. En todo caso, la normativa común (principio de la buena fe) obliga en primer lugar (Morales Moreno, ERDP T. XVII) a no aprovecharse del error ajeno, por lo que las partes deben colaborar entre sí durante los tratos previos, para evitar o deshacer el error en que espontáneamente puedan incidir, lo que conlleva la obligación de suministrar al otro información suficiente sobre los hechos y términos a que se refiere el contrato que realizan, sobre todo al contratante fuerte, y más si se trata de un profesional. La omisión de información relevante puede dar lugar al error en el otro al prestar su consentimiento, y ello puede dar lugar a la nulidad del contrato.

La jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS de 29 marzo 1994 ); así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En este caso fue la entidad Banco Santander quien había redactado previamente las cláusulas del contrato en su totalidad (son contratos de adhesión) y quien les suministró la información correspondiente, lo que deriva el error de los demandantes, producido tanto por la insuficiente información como por la ausencia de claridad y concreción de las mismas estipulaciones del contrato: no son claras las estipulaciones sobre el cálculo de los tipos de interés, ni sobre la cancelación anticipada, y aunque se vendieron como seguro contra variaciones de tipos de interés, las previsiones sobre el sistema de cálculo colocaban a las partes en una situación no equivalente, ya que sólo amparaban al banco en caso de bajada, no al cliente en caso de subida.

Estas consideraciones llevan a un momento clave en el iter negocial: si los clientes prestaron su consentimiento contando con información suficiente acerca de la realidad de lo contratado, pues ello haría vencible el posible error sufrido por ellos. En cuanto a su carácter de empresarios, nada indica una formación suficiente sobre cuestiones financieras: sus estudios a nivel EGB no sirven para tal fin, y que tuvieran concertados un préstamo de 300.000 € y una póliza de crédito de 100.000 € tampoco implica que pudiesen apreciar los entresijos de las operaciones suscritas, pues no se trataba como dijimos de contratos típicos y habituales en el tráfico con cuyo mecanismo de funcionamiento pudieran estar familiarizados, sino de un producto novedoso de riesgo y especulación, que se vendía con la condición de seguro de tipos de interés. Pero, y aquí se ha introducido un dato particularmente relevante, tampoco pudieron obtener asesoramiento externo de profesionales en la materia, ya que la directora de la sucursal bancaria que les facilitó la información reconoció que no les había facilitado documentación relativa al tipo de la operación suscrita, hasta que no hubiera sido aceptada la misma.

En conclusión, hemos de convalidar las correctas y fundamentadas apreciaciones de la juzgadora de instancia sobre la existencia de un error esencial en tanto que los contratos celebrados en la realidad eran diferente de los propuestos y no guardaban relación con los contratos subyacentes; error sustancial porque afectó al funcionamiento de los contratos, en concreto a la correlación entre prestaciones, al cálculo del tipo de interés y al coste y condiciones de la resolución anticipada del contrato; e inexcusable por el déficit de información suficiente para haber formado válidamente su consentimiento

SÉPTIMO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la mercantil BANCO DE SANTANDER S.A. contra la sentencia de 7/12/2010 dictada en los autos de juicio ordinario nº 309/2010 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Ribeira , que confirmamos íntegramente, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.