Sentencia Civil Nº 469/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6819/2010 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 6819.10

Nº. Procedimiento: 1131/07

Juzgado de origen: Primera Instancia 15 de Sevilla

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE HERRERA TAGUA

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 14 de noviembre de 2011

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 1131/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla, promovidos por la entidad Los Altos de Gerena, S.L. representada por la Procuradora Dª Marta Ybarra Bores contra D. Fernando y Dª Frida representados por el Procurador D. Javier Otero Terrón; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 3 de Diciembre de 2009 , que igualmente ha sido impugnada por la parte demandante.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: "Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por LOS ALTOS DE GERENA, S.L., condenando a los demandados al abono del 75% de los gastos por importe de 40.868,18 euros intereses legales desde sentencia y sin expresa imposición de costas. Que debo estimar la reconvención declarando la nulidad de la opción de compra y su prórroga sin expresa imposición de costas".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución, apelada por la parte demandada e impugnada en trámite de oposición por la parte demandante, y admitidos que les fueron dichos recursos en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación, de oposición a la misma e impugnación de la Sentencia, y de oposición a la impugnación, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 14 de Noviembre de 2011, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad Los Altos de Gerena S.L. formuló en el escrito inicial de estas actuaciones una acción contractual por incumplimiento del contrato de opción de compra concertado con los demandados el día 5 de mayo de 2005, contrato en virtud del cual éstos concedían a Los Altos de Gerena S.L. una opción de compra sobre la finca de su propiedad identificada con el número NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Sevilla, que debería ejercitarse antes del 28 de marzo de 2006, por un importe de 138.232 €, los cuales serían satisfechos por la optante mediante entrega de una de las viviendas que ésta tenía proyectado construir en la finca de referencia, cuyo valor coincidiera con dicha cantidad, o bien mediante su equivalente contraprestación dineraria. El pacto respondía a la finalidad de permutar suelo por una edificación futura. Y vino acompañado de la constitución de la sociedad optante Los Altos de Gerena S.L. ese mismo día 5 de mayo de 2005, sociedad que constituían dos socios, el demandado (concedente de la opción) D. Fernando , que suscribió el 75% de las participaciones sociales, y D. Carlos José , que suscribió el 25% restante, y que fue designado administrador único. La sociedad tenía la finalidad de ejecutar en la finca indicada una promoción inmobiliaria de dieciocho viviendas, entregando una o su equivalente valor dinerario a D. Fernando y su esposa. El 1 de febrero de 2006 la entidad actora ejercitó la opción requiriendo a los demandados para protocolizar la escritura pública de compraventa el día 6 de febrero de 2006. Los demandados no comparecieron ese día al otorgamiento de la escritura de compraventa. El 9 de febrero de 2006 los demandados comunicaron notarialmente a Los Altos de Gerena S.L. su decisión de dar por resuelto el contrato de opción "por la indeterminación de la contraprestación que debiera realizar la requerida, y segundo porque teniendo que haberse ejercitado la misma antes del 28 de marzo de 2006, y no haberse ejecutado ninguna unidad de obra, será imposible su cumplimiento". La entidad actora considera esta negativa de los demandados un incumplimiento del contrato de opción y les reclama en este pleito los daños y perjuicios causados que valora en 40.868'18 € en concepto de daño emergente, por los gastos y costes directos incurridos por la demandante, y en la suma de 688.029 € en concepto de lucro cesante por el beneficio dejado de obtener por la entidad demandante al no poder ejecutar la promoción inmobiliaria.

A esta pretensión se opusieron los demandados alegando que D. Fernando es picador de toros, y que desconoce lo que es una sociedad limitada, por lo que fue siguiendo los pasos que le marcaba el Sr. Carlos José . Que el contrato firmado el 5 de mayo de 2005 no era un puro contrato de opción de compra porque la contraprestación quedaba indeterminada. Que la intención de los demandados fue vender su finca para adquirir otra. Y que comunicaron a la entidad actora la resolución del contrato de opción por las razones que en la comunicación notarial de 9 de febrero de 2006 se indican. Alegan que las cantidades reclamadas son desorbitadas y que los demandados no son los causantes de los daños que se reclaman. Al mismo tiempo formulaban demanda reconvencional en solicitud de que se declare la nulidad del contrato de opción de compra ya que lo que los concedentes pretendieron era adquirir una vivienda, sin embargo pasaron los meses y próximo a terminar el plazo concedido para la opción en la finca donde se iban a construir las viviendas no se había realizado movimiento de tierra alguno, por lo que optaron por dar por resuelto el contrato, practicando el requerimiento resolutorio el 9 de febrero de 2006 (entregado el día 15 de febrero a la actora), porque sería imposible entregar la vivienda antes de que finalizase el plazo de la opción el 28 de marzo siguiente, y porque la prestación de la sociedad optante resultaba indeterminada por causa imputable a la misma.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda condenando a los demandados a pagar a la actora el 75% del daño emergente reclamado (30.651'13 €), y estimó la reconvención declarando la nulidad del contrato de opción de compra.

Contra esta Resolución se alza la parte demandada para pedir que se desestime íntegramente la demanda. Y en el trámite de oposición también la impugna la parte actora que sostiene la plena validez del contrato de opción, y solicita la desestimación de la reconvención y que se acojan la totalidad de las peticiones indemnizatorias pedidas en la demanda.

SEGUNDO .- Hemos de iniciar el examen de los recursos por la alusión a la prejudicialidad civil que contiene el formulado por los demandados, en base a la convocatoria judicial de una Junta extraordinaria de Los altos de Gerena S.L., con el orden del día del acuerdo de desistimiento del presente procedimiento. Es obvio que esta cuestión planteada en el escrito de interposición de la apelación presentado el 12 de febrero de 2010 carece ya de objeto, pues dicha Junta se celebró el 15 de abril de 2010 (documental a los folios 374 a 376 de las actuaciones), y en ella se acordó "desistirse de la demanda interpuesta por la sociedad y que ha dado origen a los autos de juicio ordinario 1131/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla, revocando en consecuencia el poder apud acta otorgado a favor del procurador D. Javier Martínez Gutiérrez".

No obstante tal acuerdo, la voluntad social de desistirse no se ha manifestado expresamente en este procedimiento por persona con facultad para representar a la sociedad. Incluso fue requerida la sociedad en esta segunda instancia para que diese cumplimiento al acuerdo adoptado el 15 de abril de 2010. Resulta sorprendente que el demandado, socio mayoritario de la compañía, y votante del acuerdo de desistimiento (voto que representa el 75 % de las participaciones sociales) no activase los mecanismos necesarios para remover al administrador Sr. Carlos José de su cargo al no dar cumplimiento al acuerdo social. Incluso los demandados solicitaron en un escrito de impugnación de un recurso de reposición presentado por la demandante contra una providencia dictada en esta segunda instancia, que continuase la tramitación en la alzada y que se dictase sentencia. Así las cosas, se han de resolver los recursos formulados tal y como se acordó en el Auto de esta Sala de 8 de septiembre de 2011 .

TERCERO.- Visto el planteamiento de este pleito, que ha quedado expuesto anteriormente, y el contenido de los recursos formulados contra la sentencia, se ha de resolver en primer lugar lo que constituye uno de los motivos de la impugnación formulada por la sociedad demandante, cuyo objeto es pedir la revocación de la declaración de nulidad del contrato de opción de compra.

Se ha de resaltar ante todo la incongruencia de la sentencia recurrida que declara la nulidad del contrato de opción y sin embargo condena al demandado a satisfacer a la actora una cantidad por los daños producidos por el incumplimiento de un contrato que declara nulo por ser el objeto imposible.

Pero entremos en el análisis de la validez y eficacia de la opción de compra convenida por las partes el 5 de mayo de 2005.

La opción es un precontrato unilateral por el que una parte concede a la otra la facultad de decidir sobre la celebración o no del contrato principal que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones. Así lo declaran las Sentencias de 4 de abril de 1987 , 24 de enero de 1991 , 13 de noviembre de 1992 , 1 de diciembre de 1992 , 18 de junio de 1993 , 14 de febrero de 1997 ó 11 de abril del 2000 . Siendo esencial en su concepto el que "no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio (opción de compra) bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos, lo que la diferencia del "pactum de contrahendo", tal como dicen literalmente las Sentencias de 23 de diciembre de 1991 y 17 de marzo de 1993 y reiteran las de 16 de octubre de 1997 y 15 de diciembre de 1997 . O, como señala la Sentencia de 11 de julio de 1979 , en virtud de tal negocio jurídico se establece en favor del recurrente la facultad de decidir a su arbitrio sobre la efectividad de lo convenido conforme a las normas generales de la contratación ( Sentencias de 5 de junio de 1951 , 4 de diciembre de 1953 , 17 de diciembre de 1966 y 14 de octubre de 1974 ), operándose la perfección de la compraventa y consiguiente desarrollo de todo el complejo obligacional una vez producida la aceptación del optante, que vincula al concedente y le impone el cumplimiento como aspecto positivo de la obligación contraída, por cuanto ha surgido la conclusión del contrato, pendiente tan sólo de la ejecución por medio de la tradición de la cosa vendida y del pago del precio ( Sentencias de 23 de marzo de 1945 , 10 de julio de 1946 y 21 de octubre, de 1974), desde el momento en que llega a conocimiento del promitente la declaración de voluntad de la otra parte expresando su decisión de adquirir la cosa por el precio preestablecido.

De la propia naturaleza del contrato de opción se desprende que el pago del precio no constituye requisito consustancial a la perfección del contrato de compraventa, la cual se perfecciona por el concurso de la oferta y la demanda sobre la cosa y el precio. En la opción de compra la voluntad del vendedor, el precio y la cosa están previamente determinados, quedando la perfección a expensas de la decisión del comprador, el cual está facultado para prestar su consentimiento en un plazo determinado. Pero una vez prestado este consentimiento, el contrato se perfecciona y, a partir de este momento es obligatorio para ambos ( art. 1.450 del Código Civil ).

CUARTO .- En el presente caso el derecho de opción consiste en la concesión que los dueños de la finca registral NUM000 hacen a la sociedad que constituyen ese mismo día con otro socio, de optar a la compra de la mencionada finca en un plazo que tras una ampliación posterior finalizaba el 28 de marzo de 2006, por un precio de 138.232 €. Este precio podía satisfacerlo la sociedad de dos maneras, bien mediante la entrega de una de las viviendas que tenía proyectado construir en la finca objeto de la opción de compra, bien mediante su equivalente contraprestación dineraria.

Nos hallamos ante un contrato que tiene perfectamente definidos sus elementos esenciales. La opción es la posibilidad de perfeccionar un contrato previamente delimitado. El objeto de la opción es la finca registral NUM000 . El precio es de 138.232 €. El pago de ese precio se hará bien mediante la entrega de una de las viviendas a construir en la finca, bien mediante su contraprestación dineraria, es decir, el pago de la cantidad en que se fijó el precio de la cosa. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1979 declaró que el derecho de opción a una compraventa surge "no de un contrato autónomo, sino de un pacto o clausula inscrita en un contrato de aquella naturaleza transmisiva". Y también señala que "en la compraventa con clausula de opción, a diferencia del pactum de contrahendo , no surge una obligación de cooperar personalmente en la conclusión del contrato definitivo, por venir éste ya perfeccionado con dicha condición del ejercicio de la opción". En el presente caso, el pacto suscrito por los litigantes contiene todos los elementos esenciales del contrato de compraventa al que el demandante podía optar: La cosa determinada que el concedente se obligaba a entregar y el precio cierto. Además, se incluye la clausula de opción, en virtud de la cual la perfección de la compraventa queda supeditada al libre arbitrio del que asume la condición de comprador.

Así pues, no existe indeterminación alguna en cuanto a la contraprestación que habría de satisfacer la sociedad adquirente en caso de que ejercitase su facultad de opción incluida en un contrato que contenía los elementos esenciales de la compraventa. El precio era cierto, estaba perfectamente determinado (138.232 €). En cuanto a la forma de satisfacerlo (mediante la entrega de una vivienda o mediante la entrega de dinero), del tenor del contrato se desprende que las partes acordaron que fuese la sociedad optante la que decidiese.

Por todo lo cual, no puede apreciarse en este caso que la contraprestación que la entidad actora habría de pagar por la cosa objeto del contrato sea indeterminada, por lo que el contrato no es nulo, debiendo ser acogido en este punto la impugnación formulada por la parte actora, y revocado el pronunciamiento de la Sentencia que declara la nulidad del contrato de opción de compra.

QUINTO.- Proclamada la validez del contrato, hemos de abordar a continuación si la negativa de los concedentes de la opción a otorgar la escritura pública de compraventa de la finca registral NUM000 cuando fueron requeridos para ello por la sociedad optante el 6 de febrero de 2006 constituye un incumplimiento contractual productor de los daños y perjuicios que se reclaman en la demanda, o estaba justificada la resolución del contrato que comunicaron a la sociedad optante mediante el requerimiento notarial que le remitieron el 9 de febrero de 2006.

Ambas partes litigantes impugnan el pronunciamiento de la Sentencia que acogiendo parcialmente la demanda, condena a los demandados a satisfacer una parte de la cantidad reclamada en la demanda.

Sostienen los demandados en su apelación que la intención de los contratantes era permutar la finca por una de las viviendas que se iban a construir en la misma, y que la sociedad promotora incumplió el contrato porque no realizó ni un movimiento de tierra, no teniendo derecho a reclamar indemnización alguna a los demandados.

Que la verdadera finalidad de toda la operación desarrollada por los señores D. Fernando y D. Carlos José , consistente en la constitución de la sociedad Los Altos de Gerena S.L., y la suscripción el mismo día de la constitución de la sociedad de un contrato de opción de compra de la finca propiedad del Sr. Fernando y su esposa, era la de que los demandados recibiesen una vivienda de la nueva promoción que se iba a construir en la finca a cambio de la entrega de la misma a la sociedad adquirente del derecho de opción, es algo que la propia demandante reconoce en su demanda cuando en el hecho cuarto dice: "la suscripción simultánea en el tiempo de ambos documentos (escritura de constitución y contrato originario de opción de compra) obedeció, como a nadie podrá escapar, a un acuerdo verbal entre las partes previo a la constitución social, el cual no hace sino materializar una práctica habitual en el ámbito inmobiliario: la permuta de suelo por edificación futura."

Así pues, la resolución del conflicto planteado en la demanda, ha de hacerse tomando en consideración no el contrato de opción aisladamente considerado, sino que hay que enmarcarlo en el conjunto de los acuerdos de las partes y de la finalidad verdaderamente perseguida con ellos, siendo el elemento fundamental precisamente ese acuerdo verbal que reconoce el propio demandante, en el que se plasman las auténticas motivaciones que les guían, para cuya consecución se articulan unos mecanismos jurídicos que, obviamente, están encaminados al fin buscado en ese acuerdo verbal, que es el auténtico convenio marco en el que se fundamenta toda la operación desarrollada. Y en el que alcanza sentido que sobre un suelo valorado pericialmente en 1.106.064 €, se otorgue una opción de compra por un precio de 138.232 €. La condición de socio mayoritario con el 75 % de participaciones sociales del Sr. Fernando en la nueva sociedad adquirente del derecho de opción de compra, dotaba de equilibrio económico a la operación.

Así las cosas, la obligación de la sociedad optante de promover la construcción de las viviendas es la obligación esencial y fundamental dentro del contenido de las convenidas por las partes, estando todos los demás acuerdos suscritos en función del cumplimiento de esta obligación principal.

Pues bien, cuando transcurridos nueve meses desde la firma del contrato de opción, la sociedad demandante requiere a los demandados para otorgar la escritura pública, la construcción de la promoción inmobiliaria ni tan siquiera se ha iniciado. Si observamos la relación y detalle de los gastos incurridos que se acompaña como documento nº 5 de la demanda, en la que se contiene el detalle de todos los gastos que se reclaman como daño emergente (40.868'18 €), incluyéndose gastos producidos más allá del 15 de febrero de 2006, fecha en la que la actora recibe la comunicación notarial de la voluntad de los demandados de resolver el contrato de opción, puede observarse como hasta esa fecha aparecen como gastos de cierta relevancia a los efectos que nos ocupan, cuatro partidas correspondientes a Proyecto Básico y de ejecución, una de estudio geotécnico y otra de material de construcción, camión grúa, cubas y excavadoras. Ahora bien: a) no se ha aportado a los autos el Proyecto Básico y de Ejecución; b) en el documento nº 49 de la demanda (folio 85 de las actuaciones) de fecha 1 de septiembre de 2006, el arquitecto D. Casiano comunica al administrador de la demandante Sr. Carlos José , que el Proyecto de ejecución está pendiente de retirar en el Colegio de Arquitectos (en fecha muy posterior, por tanto, al vencimiento de la opción); c) no consta cual fue el destino del material de construcción o para qué y en donde se emplearon le camión, las cubas y la excavadora; d) tampoco consta la obtención de la licencia de obras; e) Y el propio administrador de la demandada en la prueba de interrogatorio reconoció que a 28 de marzo de 2006 se estaba tramitando la documentación, no había Licencia de obra, y que lo que se había hecho era el estudio geotécnico, un alzamiento topográfico, y una limpieza del perímetro que requirió el ayuntamiento.

En definitiva, tras nueve meses desde la firma del contrato de opción y de la constitución de la sociedad, no resulta acreditado que ésta hubiese desarrollado o ejecutado cuantas actuaciones fuesen precisas para poner en marcha eficazmente e iniciar la construcción de una promoción inmobiliaria de dieciocho viviendas. Los gastos realizados hasta el 15 de febrero de 2006 son escasos para el montante que supone el comienzo de una obra de esta envergadura. La actora no acredita que dispusiese de proyecto básico de ejecución y de la oportuna licencia de obra y demás permisos administrativos en la fecha en que ejercitó la opción. Por consiguiente hemos de llegar a la conclusión de que cuando la demandante ejercita la opción de compra y requiere a los demandados para el otorgamiento de la escritura pública, la entidad Los Altos de Gerena S.L. no había ejecutado las actuaciones necesarias para que en un razonable plazo de tiempo se construyesen las viviendas y dar así cumplimiento a lo que constituía su esencial obligación con los demandados, cual era la de entregarles una vivienda a cambio de la finca que para construir la promoción inmobiliaria le entregarían los demandados. Nos hallamos, por tanto, ante un incumplimiento previo de la demandante que le inhabilita para exigir a la otra parte el cumplimiento de sus obligaciones. Por ello, no puede pretender el resarcimiento de unos daños y perjuicios dimanantes de un incumplimiento que tiene su causa en el incumplimiento previo de la parte demandante

Por todo lo cual, procede la estimación de recurso de apelación de los demandados y la desestimación en este punto de la impugnación de la Sentencia deducida por la demandante. Y con revocación de la Sentencia apelada, procede desestimar la demanda inicial de esta actuaciones, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones contra los mismos formuladas en la demanda.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en la instancia, se impondrán a la parte demandante las ocasionadas por la demanda, y a la parte reconveniente las producidas por la reconvención, al desestimarse ambas ( art. 394.1 LEC ).

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, dada la estimación total del recurso de apelación de la parte demandada, y el acogimiento parcial de la impugnación formulada por la parte actora ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier Otero Terrón en nombre y representación de los demandados reconvenientes D. Fernando y Dª Frida , y estimando parcialmente la impugnación de la Sentencia deducida por el Procurador de los Tribunales Dª Marta Ybarra Bores en nombre y representación de la entidad demandante reconvenida LOS ALTOS DE GERENA S.L. contra la Sentencia dictada el día 3 de diciembre de 2009, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº15 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 1131/07, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada Resolución y, en consecuencia, con desestimación de la demanda formulada por la representación procesal de LOS ALTOS DE GERENA S.L.absolvemos a los demandados de las pretensiones contra los mismos deducidas en la demanda, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas. Asimismo, con desestimación de la reconvención formulada por la representación procesal de D. Fernando y Dª Frida , absolvemos a la demandante de las pretensiones contra la misma formuladas en la reconvención, con expresa imposición a la parte reconveniente de las costas procesales causadas por la demanda reconvencional.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en la alzada ni por el recurso de apelación de la parte demandada ni por la impugnación de la Sentencia deducida por la parte demandante.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-