Sentencia Civil Nº 469/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 680/2011 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000680/2011

VTE

SENTENCIA NÚM.:469/2011

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

Dª. MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

Dª PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a nueve de diciembre de dos mil once.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000680/2011, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 002146/2010, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CREDIT VALENCIA CAJA RURAL COOPERATIVA DE CREDITO VALENCIANA, representado por el Procurador de los Tribunales don ANTONIO GARCIA-REYES COMINO, y asistido del Letrado doña MATILDE TATAY ESCRICHE y de otra, como apelada a Sonia y Celestino representados por el Procurador de los Tribunales don JOSE SAPIÑA BAVIERA, y asistidos del Letrado don JOSE LUIS ESPINOSA CALABUIG, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CREDIT VALENCIA CAJA RURAL COOPERATIVA DE CREDITO VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA en fecha 24 de mayo de 2011 , contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la presente demanda formulada por DON Celestino y DOÑA Sonia , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª José Sapiña Baviera, contra CREDIT VALENCIA CAJA RURAL, COOPERATIVA DE CRÉDITO VALENCIANA, representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Antonio García-Reyes Comino, debo: 1) absolver y absuelvo de las pretensiones relativas a la declaración de nulidad de los contratos. 2) condenar y condeno a Credit Valencia a que indemnice a Celestino y a Sonia en la cantidad de treinta mil euros (30.000 €), y al pago de los intereses legales correspondientes de dicha cantidad en la forma indicada en el fundamento jurídico cuarto. 3) sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CREDIT VALENCIA CAJA RURAL COOPERATIVA DE CREDITO VALENCIANA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se oponga al contenido de la presente resolución

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Valencia de 24 de mayo de 2011 estima parcialmente la demanda formulada por la representación de DOÑA Sonia y DON Celestino contra la entidad CREDIT VALENCIA RURAL COOPERATIVA VALENCIANA y tras absolver a la misma de la pretensión principal que tenía por objeto la declaración de nulidad de los contratos aportados como documentos 7 y 8 con la demanda, estima la pretensión subsidiariamente ejercitada y condena a la entidad demandada por comportamiento negligente en la gestión de los fondos de los demandantes al abono de la cantidad de treinta mil euros más intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

Contra la expresada resolución se promueve recurso de apelación por la representación de CREDIT VALENCIA RURAL COOPERATIVA VALENCIANA - folio 215 y los siguientes de las actuaciones - quien alega, en síntesis, los siguientes argumentos en sustento de su pretensión de revocación de la sentencia dictada en la instancia:

Con carácter previo manifiesta no reproducir las excepciones articuladas en su escrito de contestación a la demanda.

Incongruencia de la sentencia apelada que condena al pago de 30.000 euros excediendo la resolución la causa de pedir a tenor del suplico de la demanda porque no declara la nulidad ni la resolución a la que se vincula la pretensión indemnizatoria, que se articulaba para "uno u otro caso" por lo que entiende que la sala deberá revocar la resolución dictada en la instancia por ser incongruente y en su consecuencia deberá imponer las costas de la alzada a los demandantes apelados.

Impugna, seguidamente, el contenido del Fundamento Jurídico Segundo que tacha, asimismo, de incongruente, al tiempo que argumenta que el magistrado "a quo" incurre en error de valoración probatoria por cuanto: a) los contratos ni son nulos ni se pueden resolver porque ya fueron resueltos por lo actores y GAESCO BOLSA SA.; b) no se ha solicitado la nulidad de la orden de compra de los bonos senior Lehman Brother (documento 7 de la contestación a la demanda) sino que se ha pedido la nulidad del documento 8 de la demanda que es una orden de compra diferente: FONDOS CA- AM ARBITRAGE; c) Si los contratos fueron resueltos no se puede valorar el incumplimiento de la demandada y además admite la sentencia recurrida que lo que el Sr. Celestino quería era más rentabilidad, omitiendo que conocían que habían contratado con GAESCO BOLSA SA y además el Sr. Celestino admitió que la decisión de vender la adoptó libremente; d) Los demandantes están personados en el proceso concursal de la entidad Lheman Brothers y a la fecha de contestación de la demanda el porcentaje de recuperación era del 21,4% respecto del capital inicial; e) Hubo información.

Impugna el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia apelada también alegando incongruencia y error en la valoración de la prueba por cuanto que no ha habido negligencia alguna en la actuación de su representada, que ha remitido información puntual a los actores como consta acreditado documentalmente. Añade a lo anterior que los demandantes comprendían los productos ofrecidos y la distinción entre plazos fijos y otros productos de rentabilidad más alta, que era lo que quería el Sr. Celestino . Se les informó a él y a su hija de las características de lo contratado, siendo la inversión libremente consentida.

Error en la determinación de la cuantía indemnizatoria, en primer término porque los actores han percibido dos cupones por importe de 1848,75 euros y 1783,50 euros; además están personados en el concurso de Lheman Brothers y hay previsión de recuperación de un 21,4% de la inversión, a lo que se ha de añadir el dato de que al tiempo de hacerse la demandada cargo de la cartera su valor no era de 30.000 euros sino de 21.848 euros, por lo que la indemnización concedida implica un enriquecimiento injusto, siendo procedente, en cualquier caso su moderación.

Terminaba por suplicar la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la adversa.

Se opone al recurso la representación de los demandantes por las razones que constan en el escrito que obra unido a los folios 227 y los siguientes del procedimiento, destacando que: 1) la sentencia acoge su pretensión porque al declararse el incumplimiento la consecuencia es la resolución, por lo que no cabe apreciar incongruencia. 2) No ha existido resolución ni cancelación de contratos sino operaciones realizadas por la comisionista vulnerando el deber de información respecto de los actores que carecen de conocimientos financieros en referencia a la adquisición de productos complejos, por lo que la carga de la prueba del cumplimiento de la obligación corresponde al comisionista y no a los demandantes. 3) Debe confirmarse la cuantía porque los demandantes han perdido todos sus ahorros, no siendo procedente la pretensión de minoración que resulta del escrito de apelación porque no se ha producido un enriquecimiento injusto. Termina por solicitar la confirmación de la Sentencia apelada y la imposición de las costas de la alzada a la entidad demandada.

SEGUNDO .- Delimitados los términos del debate en la forma sintética precedentemente expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada.

Y consecuencia de la indicada revisión, y a para dar puntual respuesta a las cuestiones debatidas en la alzada, se hace necesaria la descripción de la secuencia temporal de las relaciones origen del presente procedimiento a fin de analizar, seguidamente, los argumentos esgrimidos por cada una de las partes litigantes en relación con el contenido de la Sentencia que se impugna.

Dicho lo anterior, resulta de la documental aportada a las presentes actuaciones - no impugnada - que:

1.- El 26 de febrero de 2004 los demandantes - autorizando en la operación a su hija María del Pilar - suscribieron con la entidad demandada un contrato de apertura de cuenta a plazo número NUM000 (documento 5 al folio 34). En la expresada fecha el demandante Sr. Celestino tenía 74 años de edad y su esposa 72.

2.- El 8 de junio de 2005 - también autorizando en la operación a su hija suscribieron un contrato de apertura de cuenta personal " cuenta corriente general -cta. Cte.bolsa - número NUM001 (documento 6 al folio 38 y siguientes) en relación con el " contrato de apertura de cuenta, depósito y administración de valores representados por medio de títulos o anotaciones en cuenta ", el contrato de " intermediación en los mercados financieros españoles e internacionales " y " complemento del contrato de intermediación de órdenes cursadas a través de Internet " - intermediando la demandada - con GAESCO BOLSA S.A. - documento 7 al folio 42 y los siguientes -; constando al folio 56 - aportado por los demandantes - el folleto informativo de tarifas máximas, el de comisiones aplicables (folio 59), y documento de información complementaria y de "órdenes stop del mercado bursátil español" (folio 63), todos ellos firmados por los actores. Consta al folio 65 (documento 8) " mandato genérico de operación con instituciones de inversión colectiva de gestoras internaciones comercializados por GAESCO BOLSA " suscrito por los actores por un importe de 6000 euros relativo a los FONDOS CA-AM ARBITRAGE VAR 2 cuyo código ISIN era NUM002 relativo a la CUENTA BOLSA NUM003 , constando al folio 66, con fecha 8 de febrero de 2008, ORDEN DE CANCELACIÓN de la referida cuenta bolsa, también suscrita por ambos demandantes.

3.- De la papeleta de conciliación instada por los actores frente a la entidad demandada en abril de 2006 - folio 89 de las actuaciones - resulta literalmente la petición de que la demandada se avenga a reconocer que . El acto de conciliación, en el que se incluían otros extremos, se celebró sin avenencia - folio 91 - precisando la demandada tras negar los hechos, las fechas ciertas de la contratación, de manera que donde dice 29 de septiembre de 2005 debe entenderse 20 de septiembre, y donde dice 27 de marzo de 2007 debe entenderse 27 de marzo de 2008. Y consta al folio 150, aportado por la demandada, la orden de compra a GAESCO BOLSA SA de títulos de Lehman Brothers aceptado por los actores por un nominal de 30.000 euros, en fecha 20 de septiembre de 2005.

4.- La parte demandada aportó al proceso para el período comprendido entre el 8 de julio de 2005 y el 27 de marzo de 2008 informes de posiciones emitidos por GAESCO relativos a los demandantes, de los que resultan los siguientes datos de interés: 1) que el patrimonio gestionado de los actores no se limitó a los 30.000 euros que éstos indican como "todos sus ahorros" pues constan en julio de 2005 que el total depositado por éstos era de 36.634, 78, (2000 títulos de Crédit Agricole Am Arbit con un valor de 5.617,64 euros y un nominal de 30000 euros de por valor de 36.012,68 €) - folio 129-, en septiembre de 2005 el total depositado en Gaesco Bolsa por los actores era de 67.676, 77 euros - folio 162 - , constando que en el informe de 19 de octubre de 2005 se habían sustituido Deutsche Bank Cap Trust por Lehman Brothers al 7,25% de interés con un valor de 29.171,31 euros - folio 133-. 2) Se indica expresamente en los indicados informes de posiciones y en lo que a los Lehman Brothers se refiere "CARTERA RENTA FIJA"- folios 133 a 142 - resultando que a fecha 27 de marzo de 2008 el valor era de 22.143,39 euros, a fecha 8 de febrero de 2008 de 21.848,82 euros, esto es, en el momento inmediatamente anterior a la suscripción del contrato de administración y custodia de valores con la entidad demandada.

5.- El 31 de febrero de 2008 (documento 9 al folio 67 y 8 de los de la demandada al folio 151) los demandantes cursan a CRÉDIT VALENCIA CAJA RURAL - sucursal de Alcublas - solicitud de traspaso de cuentas de depósitos valores en los siguientes términos " por la presente ruego reclamen el traspaso de saldos y valores existentes en la cuenta de valores y activos financieros de la que soy titular en GAESCO Bolsa SA, nº NUM003 , de la que adjunto extracto firmado en el reverso" y en la que tras indicar el código de cliente y cuenta de valores de Crédit Valencia nº NUM004 se refiere concretamente al título relativo al valor LEHMAN BROS TSY 7,25% 05/10/35. La cuenta referenciada de Crédit Valencia se había aperturado el día 27 de febrero de 2008, como resulta del documento 10 al folio 68 suscrito por los actores - sin que en este caso conste la autorización a su hija María del Pilar - consistente en "CONTRATO TIPO DE DEPÓSITO Y ADMINISTRACIÓN DE VALORES" , en cuyas condiciones generales se establece el carácter personal e intransferible de la cuenta de depósito de valores abierta "donde se asentarán las órdenes cursadas" estando asociada al número de cuenta indicado. En dicho documento se contiene una cláusula de exoneración de responsabilidad de la entidad respecto de los perjuicios que pudieran resultar sobre el cliente por el uso indebido de la cuenta, al tiempo que se asume la responsabilidad frente a este de la custodia de los valores, admitiendo expresamente su condición de depositario de todos aquellos valores sujetos al contrato tipo . La estipulación octava del contrato se refiere a las obligaciones que asume la entidad como depositario de los valores, y entre ellas: "a.- De información. La ENTIDAD se obliga respecto de las personas relacionadas a facilitar información periódica de la situación de su cuenta personal y de las tarifas aplicables comunicadas al Banco de España y Comisión Nacional de Mercado de Valores, a enviar recibo detallado de la operación realizada el tercer día hábil siguiente a la ejecución de la misma y que contendrá las menciones que correspondan que, a modo ejemplificativo son: importe, tipo de interés, comisiones o gastos con determinación del concepto de devengo, la base aplicable y el período y los impuestos, a comunicar, en su caso, las liquidaciones practicadas y las pendientes, las órdenes ejecutadas, las realizadas parcialmente y las aún no realizadas por no encontrarse contrapartida. / Con periodicidad al menos trimestral, LA ENTIDAD remitirá al CLIENTE información de la situación de su cuenta de valores, detallando los valores, nominales y efectivos, en ella integrados"; e.- "LA ENTIDAD informará al CLIENTE de todos los datos relevantes en relación con los valores depositados y administrados, especialmente los que permitan el ejercicio de los derechos políticos y económicos, sometiéndose, en todos los casos las partes a los requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores ." Y añade: " ante la falta de instrucciones expresas del CLIENTE se actuará procurando el interés del mismo. En concreto, y entre otras posibles actuaciones, la ENTIDAD enajenará los derechos de suscripción no ejercitados antes del momento de su decaimiento, acudirá a las ofertas públicas de adquisición de valores para su exclusión, atenderá los desembolsos de dividendos pasivos pendientes, con cargo a la cuenta del CLIENTE con el límite del saldo de la misma y suscribirá ampliaciones de capital liberadas ." La cláusula novena establece las obligaciones del cliente, resultando de la décima la duración indefinida del contrato y la facultad de resolución unilateral por cualquiera de las partes, bastando la comunicación expresa del cliente en tal sentido para que la resolución sea operativa, y sin perjuicio de la oportuna liquidación.

6.- Resulta de los documentos 12 a 14 - folio 76 y siguientes del proceso - que la demandada remitía a los actores información sobre el "estado de su cuenta de valores" indicando la clase de valor, los títulos, el nominal y el valor efectivo (folios 76 a 78).

7.- El 15 de septiembre de 2008 se materializa la quiebra de la entidad Lehman Brothers (documento 11 al folio 72 de las actuaciones) y la demandada el 15 de octubre de 2009 remite comunicación a los actores - documento 15 al folio 79 - del plazo de insinuación de créditos en el procedimiento concursal, solicitando la oportuna autorización firmada para la insinuación y seguimiento del procedimiento concursal, resultando del documento al folio 164 que en fecha 30 de octubre de 2009 el crédito de los demandantes fue insinuado en el proceso concursal seguido ante la Corte de Nueva York por un valor nominal de 30.000 euros. Consta, finalmente, informe de insolvencia de 23 de diciembre de 2010 - folio 166 y siguientes-.

De la prueba practicada en el acto de juicio, e igualmente relevante para la resolución del proceso, resulta que quien realizaba las gestiones con la Cooperativa era el Sr. Celestino , habiendo indicado en prueba de interrogatorio de parte que fue a la entidad para indicar que los intereses que le daban eran muy pocos, a lo que le respondieron que tenían productos que le podrían dar más interés (precisando un 7,25% según dijo recordar) por lo que se hicieron los papeles, procediendo a su firma e indicando que no leía nada y que ha recibido información durante dos años por correo pero que los papeles que recibía los metía en una carpeta. También indicó que adoptó la decisión de invertir sin el conocimiento de sus hijas, y fueron éstas las que se preocuparon cuando dieron la noticia de que el banco había quebrado y él no se había enterado. Fue él quien dio la orden de venta de Deutsche Banck porque quiso, no porque fuera un buen momento para vender y destacó que nadie le informó ni le explicó el riesgo porque si lo hubiera conocido aseguró que no lo hubiera contratado, porque dijo estar en el convencimiento de que había contratado un plazo fijo con un interés superior (el 7,25%).

De la declaración del testigo Sr. Pelayo (primer director de la entidad de los tres que mantuvieron relación con los demandantes y que permaneció en la sucursal hasta el año 2005) resulta que el Sr. Celestino era un cliente poco habitual para la zona rural de Alcublas (Presidente de la Asociación de Jubilados) por lo que tenía más contacto con él, indicando que confiaba en el testigo y que se le daba información en función del producto contratado, riesgo y rentabilidad que el cliente quería asumir en cada momento.

El testigo Sr. Luis Alberto (el segundo de los directores) explicó que intervino como mediador entre los actores y Gaesco y de ahí los Lehman Brothers porque el cliente quería más rentabilidad, explicándole que un plazo fijo no les podía dar esa mayor rentabilidad que pedían. Indicó que no recordaba la concreta información que se les facilitó pero le explicó el producto y consultó con sus hijas, entendiendo que por las conversaciones que mantuvieron, el Sr. Celestino tenía conocimientos financieros. Primero suscribieron Deutsche Banck porque se obtenía mayor rentabilidad que con un producto corriente, y después los Lehman Brothers, transmitiendo la información a las hijas del Sr. Celestino por teléfono.

El Sr. Casimiro - último de los directores que mantuvo relación con el actor - indicó que fue a él a quien le correspondió vivir la problemática de la quiebra de Lehman Brothers cuando se hizo pública en septiembre de 2008, por lo que su actuación fue dirigida a la realización de actuaciones concretas para resolver la cuestión siguiendo las instrucciones de los Servicios centrales.

Las hijas de los actores ( María del Pilar y Carmen) manifestaron que fue María del Pilar quien recibió la llamada del director del banco, quien le facilitó información breve y escueta, indicándole ella expresamente que si era un fondo de inversiones no estaba de acuerdo porque ella había tenido uno que le había ido mal, a lo que le respondieron que se trataba de un bono de 5 años, que durante el primero tenía un determinado tipo de interés y a los 5 ó a los 3 años se lo quedaba el banco, sin que supiera nada más hasta el día en que se enteró por la televisión de la quiebra de Lehman Brothers y llamó a sus padres para que fueran a la entidad a informarse. Carmen ratificó esta versión de los hechos y la llamada de su hermana indicándole que le sonaba que lo que habían contratado sus padres era Lehman Brothers cuando se enteró por la televisión de la quiebra de la entidad americana.

Teniendo presente cuanto se ha relacionado precedentemente, hemos llegado a las conclusiones que pasamos a exponer a continuación.

TERCERO .- Respecto de la alegación de incongruencia de la Sentencia apelada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de l0 de marzo de 1.998 analiza la doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia de las resoluciones judiciales y declara:

"Sobre la incongruencia hay una doctrina muy sólida y reiterada de esta Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 . 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998 es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "jura novit curia".

Tal como también recoge la sentencia de 15 de septiembre de 1997 los límites definidores de la congruencia tal y como aparecen configurados en las declaraciones jurisprudenciales de la Sala, y que a continuación se transcriben: "que si bien es cierto que el principio jurídico procesal de la congruencia, puede verse afectado por la falta de concordancia entre los elementos fácticos aducidos por los litigantes en apoyo de sus pretensiones y los acogidos por los Tribunales cuando les sirvan de fundamento esencial para emitir el fallo, no lo es menos que cabe apreciarse su realidad y existencia de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, cosa que no puede provocar una incongruencia", "no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada", "la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia, no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien se ir, precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad" y "no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas", "la congruencia exige únicamente no alterar las pretensiones substanciales formuladas por las partes, nunca, la literal sumisión del fallo a aquellas, y así, el principio "iura novit curia" autoriza al Juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio "da mihi "factum", ego dabo tibi ius", "no adolece de incongruencia el fallo que atiende a lo pedido en la demanda y reconvención, ni altera el "petitum" ni la "causa de pedir", pues se ha limitado a entrar en puntos de hecho implícitos e inseparables de la cuestión fundamental planteada" y "supone pronunciase en término de congruencia al decidir sobre lo alegado, aplicando los pertinentes preceptos legales, aunque no se hubieran invocado, al ser de aplicación la reiterada doctrina concerniente a que la aplicación del derecho incumbe al Tribunal, aún sin alegación de parte, según los principios "jura novit curia" y "da mihi "factum", ego dabo tibi ius". ( Sentencias de 28 de octubre de 1.970 ; 6 de marzo de 1.981 ; 27 de octubre de 1.982 ; 28 de enero , 16 de febrero y 30 de junio de 1.983 ; 19 de enero de 1.984 ; 28 de marzo , 9 de abril y 13 de diciembre de 1.985 ; 10 de mayo de 1.986 ; 30 de septiembre de 1.987 ; 10 de junio de 1.988 ; 3 de marzo y 10 de junio de 1.992 ; 24 de junio , 19 de octubre y 15 de diciembre de 1.993 , 16 de junio de 1.994 , 30 de mayo de 1.996 y 10 de febrero de 1997 ).

También, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado muy reiteradamente sobre la incongruencia. La reciente sentencia 9/1998, de 13 de enero recoge esta doctrina, citando numerosas sentencias anteriores, en los siguientes términos: Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), "suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes".

Pues bien, aplicando estos criterios jurisprudenciales, es de ver que el suplico que se plasma en la demanda es del siguiente tenor literal:

"a) Declare la nulidad del contrato-tipo de "apertura de cuenta, depósito y administración de valores (doc. Nº SIETE), y del contrato de "mandato genérico" con la orden permanente se suscribir valores de Lheman Brothers (doc. Nº OCHO), ex articulo 6.3 del Código Civil .

b) Subsidiariamente, declare la nulidad de tales contratos por vicio en el consentimiento al tratarse de un error esencial e inexcusable.

c) Subsidiariamente, declare la resolución de los contratos litigiosos por incumplimiento de las obligaciones de la entidad bancaria (comisionista) inherentes a la comercialización y gestión del producto financiero de Lheman Brothers.

d) En uno u otro caso, condene a la entidad demandada a indemnizar a mi mandante por el importe del valor nominal de los bonos adquiridos, a fecha de suscripción inicial, en la cantidad de treinta mil euros (30.000 €), más los intereses pactados del 7,25 %.

e) En todo caso, con expresa imposición de costas a la demandada"

La Sentencia recurrida declara la improsperabilidad de la acción principal porque los documentos siete y ocho no fueron concertados por la demandada sino por la entidad GAESCO - que no es parte en el procedimiento - habiendo remitido la demandada tales contratos a dicha entidad para que procediera a su firma tras la firma de los demandantes, de manera que no aprecia la nulidad alegada por cuanto que la contratación se hizo con GAESCO y no con CREDIT, quedando así desestimadas las pretensiones a) principal y b) subsidiaria del suplico de la demanda. Tales pronunciamientos no han sido cuestionados por la parte a quien perjudican - la actora - de manera que su desestimación devino firme y no puede ser revisada en la alzada, y al ser desestimatorios, no cabe apreciar incongruencia en relación a ellos, razón por la que la demandada se centra en la pretensión formulada en el apartado d) referenciado al contenido del apartado c), a lo que la actora argumenta que se estimó su pretensión subsidiaria porque al declararse el incumplimiento la consecuencia es la resolución (criterio éste último que no comparte el Tribunal).

La cuestión radica por tanto, en el análisis de los apartados c) y d) del suplico y en la determinación de qué debe entenderse por "contratos litigiosos", esto es, si tales son los relacionados en el apartado a) del suplico - en cuyo caso, ciertamente, la resolución sería incongruente - o si debe hacerse una interpretación extensiva e integradora del suplico con el relato fáctico de la demanda, lo que permitiría valorar no sólo los contratos plasmados en los documentos 7 y 8 de la demanda - respectivamete "contrato de apertura de cuenta, depósito y administración de valores de 8 de junio de 2005" y " mandato genérico de operaciones con instituciones de inversión colectiva de gestoras internacionales comercializadas por GAESCO BOLSA " por importe de 6.000 euros -, sino la relación contractual entre la actora y la demanda, comprendiendo, en tal caso las operaciones que siguieron a los anteriormente relacionados.

En el escrito de demanda se describen las siguientes operaciones posteriores: 1) operación de venta y compra de valores Pref. Deustche Bank el 20 de septiembre de 2005, 2) Rescate total de 6 de febrero de 2006, 3) Orden de cancelación de la cuenta de GAESCO BOLSA de 8 de febrero de 2008 a la que siguió la solicitud de traspaso de cuenta de valores que la actora relaciona como DOCUMENTO 9, vinculando el traspaso a la adquisición de un fondo de valores de Lehman Brothers con vencimiento el 5 de octubre de 2035, 4) el 27 de marzo de 2008 la firma de un "contrato tipo de depósito y de administración de valores" que la actora relaciona como DOCUMENTO DIEZ, 5) la compra de valores de Lehman Brothers el 18 de junio de 2008. Y en referencia al conjunto tales operaciones argumenta en los tres últimos párrafos del hecho primero de la demanda que " todas" - folio 5 - fueron aconsejadas por el director del banco creyendo los demandantes que se trataba de inversiones seguras sin riego alguno de pérdida de su capital y añade " en ningún momento se les informó del riesgo que se asumía con la compra de valores de Lehman Brothers, ya que se haber sido así, mis mandantes NUNCA hubieran aceptado esa operación bancaria" para destacar a continuación su carencia de conocimiento financieros y bursátiles y hacer hincapié en el hecho tercero a la concreta suscripción de tales valores y en la quiebra de LEHMAN BROTHERS y la pérdida de 30.000 euros como consecuencia de la concreta adquisición de tales valores. A ello se ha de añadir que las normas que se invocan en la Fundamentación Jurídica de la demanda son las relativas a la comisión mercantil ( artículos 244 , 255 y 256 del C. de Comercio en relación con los artículos 6.3 , 1104 , 1106 , 1255 , 1258 y 1303 del C. Civil ) así como los artículos 79 y 79 bis de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores , como preceptos inherentes al "hecho de que la demandada celebró con mis mandantes tres contratos asociados" entre los que cita el contrato de apertura de cuenta, depósito y administración de valores respecto del que invoca el "indiscutible deber de información que tiene la entidad bancaria, comisionista, respecto a sus clientes (comitentes) - folio 13 de las actuaciones - resaltando su contenido así como el tenor de la cláusula octava apartados a) y e) para afirmar el incumplimiento por la demandada del deber de información que le era inherente, y la negligencia en su actuación de la que hace dimanar - con cita de la normativa de consumo, que igualmente invoca - la obligación de indemnización de los daños y perjuicios.

El Juzgador de instancia, en interpretación del apartado c) ha considerado que la referencia a los "contratos litigiosos" comprende los descritos en el relato fáctico de la demanda, máxime cuando la propia redacción de dicho apartado c) permite realizar tal interpretación al residenciar la resolución " en el incumplimiento de las obligaciones de la entidad bancaria (comisionista) inherentes a la comercialización y gestión del producto financiero de Lehman Brothers ".

Entendemos por ello, y como consecuencia del proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y la parte dispositiva de la Sentencia apelada, que ésta no incurre en incongruencia en cuanto que, conforme a la doctrina jurisprudencial citada ut supra, contiene una " racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan."

CUARTO.- Sobre el contrato suscrito por las partes y el deber de información vinculado al mismo.

La recurrente impugna el contenido del Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia apelada argumentando que el magistrado "a quo" incurre en error de valoración probatoria porque: los contratos ni son nulos ni se pueden resolver porque ya fueron resueltos por lo actores y GAESCO BOLSA SA.; porque no se ha solicitado la nulidad de la orden de compra de los bonos senior Lehman Brother; porque si los contratos fueron resueltos no se puede valorar el incumplimiento de la demandada y la propia sentencia recurrida admite que lo que el Sr. Celestino quería era más rentabilidad, omitiendo que conocían que habían contratado con GAESCO BOLSA SA y además el Sr. Celestino admitió que la decisión de vender la adoptó libremente; y finalmente que los demandantes están personados en el proceso concursal de la entidad Lehman Brothers y a la fecha de contestación de la demanda el porcentaje de recuperación era del 21,4% respecto del capital inicial; habiendo dado cumplimiento la recurrente al deber de información que le incumbía.

Punto de partida del presente razonamiento es que ha sido consentido por la parte a quien perjudica, la desestimación de la pretensión de nulidad de los contratos entre los actores y GAESCO BOLSA SA con la mediación admitida de la demanda, por lo que no cabe hacer consideraciones sobre las cuestiones que al respecto plantea la recurrente al afirmar que no cabe declarar su nulidad ni su resolución. Esta cuestión quedó zanjada en la instancia, apreciándose en la Sentencia apelada un incumplimiento de las obligaciones de la entidad demandada en su condición de comisionista, determinantes del perjuicio a cuya indemnización procede.

Dicho lo cual, alegando la demandada que no se ha instado la nulidad de la orden de compra de Lehman Brother, que el actor Sr. Celestino lo que quería era obtener una mayor rentabilidad y la afirmación por la demandada que no incumplió las normas de conducta en la comercialización de los productos financieros controvertidos, la cuestión se residencia en la naturaleza de la relación contractual que vinculaba a las partes en relación a la cuestión acogida por el magistrado "a quo", dado que en función de la relación existente entre los litigantes se han de valorar las obligaciones que incumben a la entidad demandada respecto a sus clientes. A tal fin conviene reiterar que la relación de la que trae causa la pretensión de la actora es la adquisición de títulos de Lehman Brothers, y ello se ha de vincular primero con la mediación efectuada por la entidad demandada y después con el contrato de depósito y administración de valores suscrito entre las litigantes al que accedieron tras la orden de traspaso a la cuenta de valores de Crédit Valencia en 2008.

La cuestión no es baladí a los efectos de la presente resolución por diversas razones:

1.- Porque a la fecha de la inversión en Lehman Brothers operada en el mes de septiembre de 2005 - con mediación de la demandada - no era de aplicación la normativa invocada por los demandantes por razones obviamente temporales, dado que la normativa que introduce las importantes modificaciones en la Ley de Mercado de Valores de 1.988, son la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, y el Real Decreto 217/2008, con un importante incremento de la protección del cliente minorista. No puede por ello compartirse la afirmación que se hace en la fundamentación jurídica de la demanda en orden a que la demandada incumplió las dos últimas normas citadas en relación a un momento en el que no se habían promulgado, como tampoco era de aplicación el RDL 1/2007, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyos artículos 8 , 10 , 12 , 59 y 60 igualmente alega, sino la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 .

A la fecha indicada era de aplicación el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción entonces vigente, que contemplaba el deber de diligencia y transparencia en interés de los clientes y el deber de asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre los mismos, a quienes venían obligados a mantener adecuadamente informados. Por otra parte, del artículo 16.2 del Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, resultaba que la información a la clientela debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, contemplando igualmente el deber de informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente.

2.- Este Tribunal ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre las diferencias entre los contratos de gestión y asesoramiento de carteras de inversión y los contratos de depósito y administración de valores, en referencia a las obligaciones que se derivan en uno u otro caso respecto de la entidad que los suscribe, y así resulta de las Sentencias de 19 de abril de 2011 (Roj SAP V 1883/2011; Pte. Sr. Caruana) y de 1 de julio de 2011 (Roj SAP V 4314/2011; Pte. Sra. Gaitón) que los contratos de depósito y administración de valores suponen " la mera obligación por parte de la entidad bancaria de gestionar y administrar -en sentido amplio- los valores que el cliente aporta al Banco o de los que encarga a éste su adquisición, con lo que su obligación queda limitada a la información, no abarcando el asesoramiento."

De la Sentencia de la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 2 de septiembre de 2011 (Roj: SAP IB 1753/2011, Pte. Sr. Ramón Homar) resulta un completo análisis de los contratos de depósito y administración de valores y el derecho de información relativo a los clientes, estableciéndose en la misma la diferencia entre " administración y gestión directa de valores " - de carácter conservativo, en la que se encuadrarían los contratos de depósito y administración de valores - y la " administración y gestión indirecta " en la que, además de la llamada "administración conservativa" se trata de la obtención de rendimientos económicos extraordinarios, rentabilidad de la gestión y plusvalía, implicando conocimientos tecnificados a los que el inversor no puede hacer frente, por lo que se precisa de profesionales altamente cualificados que obtengan la mayor seguridad, rentabilidad y liquidez de la inversiones realizadas con diversificación de riesgos, con la finalidad de obtención de rendimientos extraordinarios resultado de una política de inversiones adecuada a la composición de la cartera.

Expuesto lo anterior, y como resulta de las resoluciones previamente citadas de esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial, no cabe más que el análisis, caso por caso, de las situaciones que se someten a la decisión judicial y el concreto examen del contenido de los contratos suscritos por las partes, en relación con los actos anteriores, coetáneos y posteriores a la suscripción de los contratos, con la finalidad de determinar en cada supuesto enjuiciado si ha mediado o no el incumplimiento de la entidad financiera de los deberes que le incumben conforme a la normativa aplicable, tomando igualmente en consideración el perfil de la otra parte contratante y la voluntad plasmada por la misma en el proceso negociador. Y en el caso que nos ocupa, no existiendo deber de asesoramiento por razón del tipo de producto contratado, sino deber de información, habrá de estarse al resultado de la prueba practicada en el proceso sobre este aspecto.

QUINTO .- Del error en la valoración de la prueba que se imputa a la Sentencia apelada.

Como consecuencia del proceso revisor realizado por el Tribunal y plasmado en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, llegamos a la conclusión de que la Sentencia apelada incurre en error de valoración de la prueba cuando afirma que "no consta que los empleados de Credit Valencia dieran ninguna información al Sr. Celestino ni a su esposa sobre los nuevos productos en que iban a invertir sus ahorros, por indicación de los empleados de la demandada" rechazando a tal efecto el magistrado "a quo" el testimonio del Sr. Luis Alberto - que hay que valorar en sus justos términos por la vinculación que tiene con la entidad - y las consideraciones realizadas por María del Pilar en relación a la información recibida.

Del contenido del documento descrito en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, se desprende que el contrato celebrado entre los demandantes y la entidad demandada en fecha 27 de marzo de 2008 se enmarca en el ámbito de la llamada " administración directa, o conservativa de valores " a que se refiere el artículo 308 del C. de Comercio - visto el tenor literal de la estipulación relativa a las obligaciones que asume la Cooperativa demandada - al abarcar la custodia de la documentación, anotaciones en cuentas y actos de conservación de valor y derechos - y entre ellos los políticos -; y no en el de la llamada " administración indirecta " que reviste mayor grado de complejidad y de tecnificación.

Como resulta de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 2 de septiembre de 2009 respecto del proceso negociador que conduce a los clientes a la contratación, ciertamente es difícil conocer el grado de información resultante de las conversaciones mantenidas entre el Sr. Celestino y los respectivos directores de la sucursal de la demandada en Alcublas, pues se trata de conversaciones en las que únicamente interviene el cliente y el correspondiente empleado de la entidad, normalmente sin participación de personas ajenas, de manera que las versiones de las partes afectadas suelen ser contradictorias, sin perjuicio de lo cual, la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (como hemos declarado, entre otras en Sentencias de 19 de abril y 1 de julio de 2011 , ya citadas) y la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte que lo alega. Y en lo que a este último extremo se refiere se ha de tomar en consideración la doctrina del Tribunal Supremo en orden a la apreciación de los vicios del consentimiento con la necesaria cautela ( Sentencia de 4 de diciembre de 1990 ) declarando en la Sentencia de 21 de junio de 1.978 "... que hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse " lo que se trae a colación por las manifestaciones efectuadas por el Sr. Celestino en orden a que no leía la documentación entregada y recibida y se limitaba - sin más - a guardarla en una carpeta.

En el supuesto que se somete a nuestra consideración el Sr. Celestino niega haber recibido información adecuada del riesgo que asumía y la entidad demandada sostiene que se le facilitó la adecuada al producto y rentabilidad deseada por el demandante.

Pues bien, de la prueba practicada se desprende que toda la documentación que fue facilitada a los demandantes por la entidad demandada ponía de relieve que lo contratado por los actores no era un depósito a plazo fijo sino que la inversión de su patrimonio se había realizado en bolsa a través de contratos de depósito y administración de valores, siendo el actor consciente de la adquisición en primer término de títulos de Deutsche Banck, ya que manifestó en juicio que decidió venderlos en un determinado momento porque quiso y no por razones de oportunidad, y a continuación lo que se adquirió - ya en 2005 - fueron los Lehman Brothers - como cartera de renta fija - en un momento en que no había posibilidad de conocer la situación a la que se vería abocada tres años después el Banco que los titulaba.

Consta igualmente acreditado - tanto a través de la testifical Don. Luis Alberto , valorada con la necesaria prudencia, como de las hijas de los demandantes -, que hubo al menos una llamada telefónica a María del Pilar en la que le explicaron el producto y la rentabilidad del mismo, habiéndose interesado la hija de los actores acerca de si se trataba o no de un fondo de inversión - que no lo era, y así se lo explicaron, según resulta de lo que manifestó en su declaración - siendo conocedora de lo adquirido hasta el punto de identificar muchos meses después la existencia del problema cuando a través de la televisión se enteró de la quiebra de Lehman Brothers, indicándole a su hermana que creía que sus padres estaban afectados y aconsejando a estos que fueran a la entidad a enterarse de lo ocurrido.

A todo lo anterior se une el dato no desdeñable de la afirmación efectuada tanto por el demandante como por Don. Luis Alberto en orden a que lo que querían los actores era una mayor rentabilidad de la que podía obtenerse en 2005 con un depósito a plazo fijo, así como el tipo de interés que indicó el Sr. Celestino que le ofrecieron, ni más ni menos que de un 7,25% absolutamente impensable para un depósito a plazo fijo en las fechas a las que se contrae la inversión de 30.000 euros en Lehman Brothers, ulteriormente traspasada a la cuenta de Crédit Valencia por razón del contrato de 27 de febrero de 2008.

Resulta de la Sentencia de la Audiencia de Palma de Mallorca ya citada que "... es de conocimiento general que las imposiciones a plazo fijo protegidas por el fondo de garantía de depósitos tienen un interés inferior a otros productos más arriesgados ", así como que "es impensable que la entidad bancaria pudiera conocer en la fecha de adquisición de las participaciones preferentes [en el caso enjuiciado por la Audiencia de Mallorca era abril de 2.007] que el banco Lehmann Brothers y sus sociedades del mismo grupo quebrarían en septiembre de 2.008 y se perdería el resultado de la inversión ,".

Retomando de nuevo el caso ahora enjuiciado, atendido lo ya expuesto en conexión al tiempo transcurrido desde la contratación en septiembre de 2005 - percibiendo entre tanto la rentabilidad ofrecida - es de aplicación al caso la valoración de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2005 de la que resulta que " los clientes del Banco se sintieron atraídos por una operación especulativa en condiciones muy ventajosas y que nunca hubieran impugnado de haberles resultado rentable ".

Entendemos, por lo expuesto, que procede acoger el recurso de apelación y revocar la Sentencia dictada en la instancia, sin entrar a valorar la cuantificación que en ella se hace del perjuicio sufrido por los demandantes e igualmente cuestionado, por cuanto que la declaración de la inexistencia de incumplimiento por la actora del deber de información - ni pre ni post contractual - atendida la concreta relación existente entre las partes, hace innecesaria cualquier consideración sobre la cuestión.

SEXTO .- De las costas de la primera instancia y de la apelación .

La desestimación de la demanda implica la aplicación del principio de vencimiento que resulta del artículo 394 de la Ley de Enjuciamiento Civil , de manera que las generadas en la primera instancia habrán de ser soportadas por la parte actora.

Respecto de las costas de la apelación, la estimación del recurso de apelación implica - conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que pueda ser acogida la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida.

Al respecto, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Téngase presente que la parte recurrente es la única que da lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (no provocadas por quien no apeló), y ello determina que sea aquella quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la estimación del recurso de apelación puede originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada postuladas por la entidad demandada recurrente.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación la entidad CREDIT VALENCIA RURAL COOPERATIVA VALENCIANA contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Valencia de 24 de mayo de 2011 que se revoca.

Y en su lugar, DESESTIMAMOS la demanda formulada por la representación de DOÑA Sonia y DON Celestino contra la entidad CREDIT VALENCIA RURAL COOPERATIVA VALENCIANA, a la que absolvemos de los pedimentos contra ella deducidos, con imposición a los demandantes de las costas procesales causadas en la primera instancia.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito a la parte recurrente ( Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ según redacción dada por L.O 1/2009, de 3 de noviembre).

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.