Sentencia Civil Nº 469/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 408/2011 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LAS PALMAS DE G.C.

SECCIÓN CUARTA

Rollo no: 408/2011

Asunto: Juicio Ordinario no 108/10

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No 12 de Las Palmas de G.C.

Iltmas. Sras.-

PRESIDENTA: Dona Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADAS: Dona María Elena Corral Losada (Ponente).

Dona María de la Paz Pérez Villalba.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 20 de noviembre de 2012.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia no 12 de Las Palmas de G.C. en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario no 108/10) seguido a instancia de D. Nicanor , parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador D. Bonifacio Villalobos Vega y

asistido por la Letrada Da. Pilar Falcón López, contra La Estrella, S.A. Seguros y Reaseguros y Gensegur Agencia de Seguros Grupo Generali, S.A., parte apelada, representados en esta alzada por la Procuradora Da. Victoria Trujillo León y defendida por el Letrado D. Luis Pinero Artíles, siendo ponente la Sra. Magistrada Dona María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No 12 de Las Palmas de G.C. se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« Que desestimando la demanda interpuesta por DON Nicanor debo absolver y absuelvo a GENSEGUR AGENCIA DE SEGUROS S.A. y a LA ESTRELLA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. de las pretensiones contra las mismas dirigidas, haciendo expresa imposición del pago de las costas a la parte demandante.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 13 de octubre de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de D. Nicanor . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, se acordó la práctica de la admitida, senalando al efecto día y hora para la vista y deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la actora contra la sentencia que desetimó totalmente la demanda formulada en reclamación de cantidades en cumplimiento de contrato de agencia y en reclamación de danos y perjuicios causados por dilación en la tramitación por la companía aseguradora de la baja del agente de seguros demandante.

Alega el recurrente que el juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba (por no aceptar la subjetiva valoración de la prueba efectuada por la parte), insistiendo en que el actor no reconoció la firma en el documento considerado decisivo por el Juez a quo para desestimar la reclamación de comisiones en los términos formulados en la demanda (fijo de 1200 euros más comisiones) y que a su entender el perito, pese a reconocer en el informe que la firma 'puede considerarse auténtica, y pertenecer a D. Nicanor ' al responder en la vista manifestó mayores dudas y, según la recurrente 'respondía que por las características propias de la firma no podía asegurar con certeza que la firma dubitada objeto de la pericia hubiese sido hecha por D. Nicanor ', rechazando además el valor probatorio que según el recurrente da el Juez a los documentos aportados por la entidad aseguradora como contrato de agencia de seguros en exclusiva cuando no constaban firmados por el agente, siendo los únicos documentos firmados por el actor apelante y reconocidos por este documentos para dar cumplimiento a la ley de protección de datos y la solicitud de alta clave como agente exclusivo.

Entiende el recurrente que el solo hecho de que la companía de seguros hiciera ingresos periódicamente y por importes iguales (de 1.200 euros) acreditaba que, como se sostenía en la demanda, se había pactado una retribución fija más comisiones y no un anticipo mensual de comisiones de importe fijo a liquidar sobre las comisiones que efectivamente se devengaran (como alegaba la demandada y entendió el juez a quo en su sentencia), aduciendo que 'el motivo de nuestra discrepancia estriba en que desconocemos qué criterios ha podido tener en cuenta el Tribunal de Instancia para considerar como hecho cierto que las retribuciones fijas de 1.200 euros al mes que percibe el apelante durante la vigencia del contrato lo son en concepto de comisiones y no de retribución fija como contraprestación a los servicios profesionales del agente', siendo relevante a su entender que el representante de las companías demandadas negara que el actor viniera percibiendo 1.200 euros mensuales cuando era hecho acreditado que se habían producido esos ingresos periódicos. Aclara en el recurso de apelación (lo que no hizo en la instancia, como el mismo apelante reconoce) que el hecho de que en mayo de 2008 se le ingresaran 1.500 euros se debió a una 'bonificación especial por venta de pólizas de vida'.

Por otra parte se alega en el recurso que desde que se reconoce en la sentencia que el demandante no pudo durante el tiempo que la demandada tardo en tramitar la comunicación de la baja desempenar su labor como agente, debió concluir el juez a quo que efectivamente existió lucro cesante indemnizable, critica la valoración judicial fundada en que el agente no había acreditado que ninguna entidad aseguradora hubiera manifestado su interés en contratar con el agente, aduciendo que 'no es posible, por las condiciones particulares de la actividad concreta del caso, obtener esa propuesta a la que se hace referencia en la sentencia para fundamentar el hecho de tener o no derecho al lucro cesante'. E insiste (en lo que parece una denuncia de error en la valoración de la prueba en que pueda haber incurrido el juez a quo) que 'puede entenderse que el lucro cesante es claro y evidente pues difícilmente podía integrarse en otra companía toda vez que ese es un requisito indispensable del que carecía por la temeridad y mala fé con la que actuaron las demandadas'.

Niega que la parte demandada ostente derechos de crédito frente a la parte actora, derechos de crédito que no se han reclamado por las Companías Aseguradoras lo que ajuicio del recurrente 'constituye por sí solo un claro indicio de que los importes mensuales que percibía el actor lo eran en concepto de retribución fija mensual, no de préstamo alguno', y que así entiende que las demandadas no acreditaron el pago de las comisiones pactadas por las partes al final de cada ano por las pólizas contratadas.

SEGUNDO.- El recurso se funda exclusivamente en la alegación de que el juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba, sin que se denuncie infracción alguna de ley material o procesal ajena a esa pretendida errónea valoración.

El recurso debe ser totalmente desestimado. Olvida el recurrente que es sobre la parte actora sobre la que pesa la carga de la prueba de los hechos que alega ( art. 217 de la LEC ) y en consecuencia que es la parte actora quien debe probar en qué concepto se hicieron las transferencias de 1.200 euros que, efectivamente, recibió cada mes (excepto el mes de mayo en que la transferencia fue de 1.500 euros) y no la parte demandada. Es el demandante quien debe acreditar que lo que se pactó entre las partes fue el pago de una cantidad fija por sus servicios más comisiones y no un pago fijo a cuenta de la liquidación de comisiones de agencia como anticipo del importe de las mismas como sostiene la entidad aseguradora. El demandante sostiene que además de este pago fijo y por encima de él se había pactado que le pagaran las comisiones de agencia según el cuadro que adjunta (tampoco firmado por la entidad aseguradora, por otra parte) y que las comisiones se liquidaban conforme a este pacto a final de cada ano. Pero no lo acredita por medio de prueba alguno, sin que pueda desprenderse esa condición del sólo hecho de que se hagan los ingresos ya que no obra en las transferencias concepto alguno. Pero no sólo no lo acredita sino que pese al conocimiento de la concreta oposición formulada por la demandada en este punto, en la audiencia previa no propuso prueba alguna dirigida a acreditar cuáles eran los pactos usuales sobre retribución de agentes exclusivos que las entidades demandadas venían concertando con otros agentes exclusivos en las fechas comprendidas por el contrto de autos y ello pese a conocer que habitualmente las entidades aseguradoras conciertan las mismas o similares condiciones con sus distintos agentes de la misma naturaleza. O a acreditar cuál fue el importe y conceptos de la liquidación anual de comisiones que según sus propias alegaciones tuvo que haberse realizado a finales del 2008.

Si bien es cierto que el contrato presentado por la parte demandada, al no estar firmado, no puede considerarse aceptado por el demandante, también lo es que la demandada al menos ha presentado algún documento para fundar su oposición, cuando el demandante no ha acreditado en modo alguno el pacto sobre comisiones concertado con la parte demandada. Y así las cosas, incluso sin tener en consideración alguna los documentos presentados por la demandada, el actor no habría acreditado por medio de prueba alguno qué retribución se pactó entre las partes y la demanda en este punto habría de ser necesariamente desestimada.

Si a ello se anade que la parte demandada ha presentado un documento privado de reconocimiento de deuda (folio 103) fechado el 27 de octubre de 2008 en el que este agente exclusivo firma un reconocimiento de deuda frente a la Agencia de Seguros del Grupo Generali, S.A. (una agencia exclusiva de La Estrella) la cantidad de 6.309,83 euros, aceptando como nueva acreedora de esa cantidad a LA ESTRELLA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y obligándose a pagar a LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS íntegramente la deuda reconocida como saldo deudor de la cuenta de agente de seguros de La Estrella, que ese documento examinado por perito designado judicialmente, pese a tener en cuenta que 'la firma es de fácil construcción y por ende de fácil imitación' concluyó que existían grados de similitud suficientes, a los distintos niveles de análisis detallados en el informe, que conducen a poder afirmar que la firma dubitada 'puede considerarse auténtica, y pertenecer a D. Nicanor ', anadiendo que 'es difícil pensar en que un falsario pudiera acertar a imitar todos los factores estructurales de la misma' y que 'no se ha detectado la presencia de indicios de posibles alteraciones documentoscópicas en el soporte y tintas dubitados'.

Entiende la Sala que las aclaraciones hechas por el perito a preguntas de la parte actora en la ratificación de su informe en modo alguno desvirtúan estas conclusiones y que en consecuencia procede tener por firmante de este documento de reconocimiento de deuda al demandante, pese a la impugnación hecha por éste del documento, sin que exista dato alguno entre los estructurales de la firma que el de que no se haya hecho el trazo horizontal que aparece en las indubitadas del demandante, trazo horizontal que se aprecia hecho en un movimiento separado al de las guirnaldas decrecientes en dos fases simétricas, mucho más sencillo que dichas guirnaldas y que, precisamente, si hubiera habido algún intento de falsificación de la firma del demandante por la entidad aseguradora en este documento habría anadido el trazo horizontal de la firma que aparecía en el resto de los documentos firmados por el agente y sí reconocidos por éste. La ausencia de este rasgo horizontal más que generar en la Sala la convicción de que se omitió el mismo en un intento de falsificación de la firma, genera la contraria (sugerida por el perito en su informe), la de que pudo haber una alteración fraudulenta de la propia grafía por el actor de modo que el autor 'simplemente creyera que omitiendo una parte de la firma, podría negar la autenticidad de la rúbrica, sin reparar en que la primera fase sí ha resultado igual en todos los factores analizados', o de lo que lo que hubo fue una omisión involuntaria del segundo rasgo por parte del actor. Pero en principio lo razonable es pensar que si se imitaba intencionalmente por un tercero la firma del actor se hiciera comprendiendo en la imitación todos los rasgos grafológicos y trazos de las firmas que esa misma persona había extendido en otros documentos ante la companía aseguradora.

Y como destaca el juez a quo, el hecho de que el agente tenga un saldo deudor con las entidades demandadas acredita la versión que sobre las retribuciones se ofreció por la parte demandada: que la cantidad entregada mensualmente no era un fijo a anadir a las comisiones sino una cantidad entregada a cuenta y pendiente de liquidación con la cuantificación de las comisiones que procediera. El representante legal de la demandada afirmó que el agente les debía aún casi 6.000 euros que no le han reclamado y afirmó igualmente que ese sistema de anticipos a cuenta de la liquidación se utilizaba habitualmente por la companía para retribuir a los agentes especialmente durante los primeros anos, mientras 'hacían cartera', declaración corroborada por la testigo Dna. Flor que de modo contundente declaró que nadie tiene una retribución fija, que el sistema fac va por tramos y que las comisiones de las pólizas contratadas a fin de ano se pagan contra lo que se ha anticipado antes por la Cía.

Frente a la prueba practicada por la parte demandada sobre el concepto en que se cobraban las cantidades mensuales cada mes, y en la que destacan el documento sometido a la pericia y la testifical de Dna. Flor , la parte actora no ha propuesto ningún medio de prueba que permita tener por probado que se pactó entre las partes un sistema de retribución fija de 1.200 euros más comisiones variables.

Debe en consecuencia desestimarse el recurso en este punto.

TERCERO.- Por último en cuanto a la causación de danos y perjucios al demandante como consecuencia del retraso en que incurrió la entidad aseguradora en dar de baja al agente en el registro de agentes exclusivos (acreditado por el folio 163 de las actuaciones conforme al cual el agente fue dado de alta el 26 de enero de 2009 y fue dado de baja el 2 de diciembre de 2009, atendiendo a la solicitud formulada por la entidad aseguradora el 21 de octubre de 2009), comparte también la Sala la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo.

Pretende la parte actora que del solo retraso en la tramitación de la baja del agente se produce un perjuicio, una suerte de dano 'in re ipsa', en conclusión que en modo alguno se acredita ni se comparte por la Sala. No consta, como con acierto senala el juez a quo, que el demandante hubiera recibido oferta alguna para trabajar como agente de seguro de alguna otra entidad aseguradora, ni en régimen de exclusiva ni fuera de él; no consta tampoco que hubiera siquiera hecho él mismo gestión alguna para obtener otra oferta (sin que pueda aceptarse la afirmación, vacía de todo soporte probatorio, de que 'no es posible, por las condiciones particulares de la actividad concreta del caso, obtener esa propuesta a la que se hace referencia en la sentencia para fundamentar el hecho de tener o no derecho al lucro cesante'); pero es que ni siquiera consta que el demandante hubiera solicitado a las demandadas que le dieran de baja en el indicado registro en fecha anterior al día en que se cursó la comunicación de baja en el Registro por las entidades aseguradoras.

No se ha acreditado por el demandante (sobre quien de nuevo pesaba la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC ) que existiera lucro cesante alguno -ni siquiera meras expectativas de lucro cesante- y en consecuencia debe también desestimarse esta alegación del recurso y con ella el recurso mismo, con confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la LEC .

Y en virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que con desestimación total del recurso de apelación interpuesto por D. Nicanor contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia no 12 de Las Palmas en juicio ordinario 108/2010, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra,. Dna. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.