Sentencia Civil Nº 469/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 252/2012 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 252/2012 2ª

JUICIO VERBAL NÚM. 342/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SABADELL (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A N ú m. 469

Ilma Sra.

Dª.M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE

En la ciudad de Barcelona, a diez de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, constituida por un solo magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los presentes autos de Juicio verbal, número 342/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Sabadell (ant.CI-1), a instancia de YELL PUBLICIDAD, S.A. contra . DEPILMATIC, S.L , ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de septiembre de 2011, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimando parcialmentela demanda interpuesta por la entidad 'YELL PUBLICIDAD S.A.' representada por la Procuradora Doña Teresa Prat Ventura , y asistida por el Letrado Don David Morera Vera , contra la entidad 'DEPILMATIC S.L.', ; debo condenar y condenoa la demandada a que abone al actor la cantidad de 2296 euros, con el interés legal desde la interposición de la demanda del procedimiento monitorio y sin especial imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para resolver el día 8 de mayo de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente pleito, que deriva de un procedimiento monitorio previo, la actora YELL PUBLICIDAD S.A., reclama a DEPILMATIC S.L. la suma de 3.216€. Alega la actora que suscribió con la demandada los contratos 5058FO0694 de 15.1.2008 y 50580579R de 2.4.2009 para la publicación de anuncios en las 'Páginas Amarillas' para las campañas 2008/2009 y 2009/2010 respectivamente, como consecuencia de los cuales se giraron las correspondientes facturas, en 1.9.2008 por el primer contrato, de la que resta por abonar la suma de 2.811'16€, y en 2.2.2009 por el segundo, cuyo importe, tras la emisión de una factura rectificativa, se eleva a 404'84€, que igualmente han resultado impagados.

La demandada, tras invocar las excepciones de falta de legitimación activa y falta de capacidad de la demandante, opone a la reclamación la exceptio non adimpleti contractus,alegando, en esencia, que, la demandante incurrió en un incumplimiento esencial de la obligación al no insertar la publicidad en los términos acordados, no habiendo prestado el servicio contratado; respecto de la segunda de las facturas, además del incumplimiento alegado, opone la falta de encargo respecto de la inserción en la campaña 'plan easy' en internet, a lo que se contrae finalmente la reclamación.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y condena a DEPILMATIC S.L. al pago de la suma de 2296€, más el interés legal desde la interposición de la demanda del procedimiento monitorio y sin especial imposición de las costas.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna en base a los siguientes motivos de impugnación: (a) En relación con el primer año de publicidad reclamado: Infracción de los arts. 61 y 328 CCo , puestos en relación con la doctrina jurisprudencial del incumplimiento gravemente defectuoso y de la doctrina de la proximidad de los medios de prueba, en relación con los arts. 217.6 y 304LEC , en tanto en cuanto no se insertó la publicidad de la manera solicitada. (b) En relación con el segundo año de publicidad reclamado, además de reiterar los argumentos expuestos en el apartado precedente, alega la infracción del art. 1169 CC , que establece que no se podrá compeler al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación, y mucho menos una que es gratuïta. Y (c) Infracción del art. 24 CE por haber incurrido en incongruencia extrapetita al dar los intereses del art. 1100 y 1108 CC a pesar de que no se solicitó.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado, respecto del fondo del asunto, en los mismos términos que en la primera, habiendo quedado firme, por consentido, pues se han aquietado a él ambas partes, el pronunciamiento que desestima la excepción de falta de legitimación activa.

Para la resolución del recurso se dispone del mismo material probatorio que en la primera instancia.

SEGUNDO.-Examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso, ya se adelanta, no puede prosperar respecto de la pretensión principal, en cuanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso.

Así es, tras un nuevo y definitivo anàlisis de cuanto se ha aportado y practicado en autos, el tribunal comparte tanto la valoración probatoria efectuada por la jueza a quo como las conclusiones jurídicas que alcanza, bastando, en respuesta a las alegaciones de la recurrente, efectuar las siguientes consideraciones:

(A) Respecto del primero de los contratos, resulta indiscutida en esta alzada la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la demandante (de hecho, este incumplimiento fue reconocido extrajudicialmente por la actora, según resulta de la comunicación de fecha 4.9.2009 -doc. 1 de la demandada-), por lo que el núcleo de la controversia reside en la calificación de este incumplimiento y en la determinación de sus consecuencias, atendidos los términos en que ha quedado planteado el debate.

En lo que se refiere al incumplimiento contractual existe una abundante doctrina jurisprudencial, bastando citar la STS 18.7.2012 que declara que 'Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2008, de 14 de marzo , exige el incumplimiento grave, de 'una obligación principal dentro de la economía del contrato' ; y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como 'verdadero y propio', 'grave', 'esencial', 'que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico' . Completando lo anterior, podemos citar la STS 12.3.2010 que declara '..se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 )'.

Con relación al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 CC , la STS 1.10.2010 recuerda: 'se ha dicho constantemente por esta Sala que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 ). (...) Y, ante la existencia de un primer incumplimiento imputable a la demandada-reconviniente, la decisión de la AP fue la correcta, pues en el desenvolvimiento de toda relación sinalagmática, con obligaciones recíprocas para cada una de las partes, de cumplimiento, en principio, simultáneo, el incumplimiento de aquello que en esencia compete a una de ellas, que frustre el fin del contrato, además ser un óbice para que prospere su propia acción resolutoria (en este caso la instada FICOSOL, cuya conformidad a derecho se solicita vía reconvención), justifica, en atención a lo que se ha llamado 'excepción de incumplimiento' o exceptio non adimpleti contractus que la otra pueda optar por resolver o, al menos, pueda eximirse de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones'.

Por último, la STS 12.3.2010 , ya citada, continua: 'Es el artículo 1124 el que, en su párrafo segundo , faculta al perjudicado para escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, por lo que la posibilidad de elección se produce una vez que se dan los presupuestos para la resolución a que se refiere la expresada norma pero no cuando, como ocurre en el caso, se ha entendido que los incumplimientos de una de las partes no alcanzan eficacia resolutoria. En este supuesto, no existe la facultad de elección a que se refiere el artículo 1124 del Código Civil ya que la resolución no es procedente y únicamente se podrá acudir a la acción de resarcimiento a que se refiere el artículo 1101 del mismo código ' . En definitiva, el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionada a que el defecto o defectos sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo el objeto del contrato impropio para satisfacer el interés del contratante, de modo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante quede satisfecho con lo entregado u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del negocio, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio ( exceptio non rite adimpleti contractus oexcepción de contrato defectuosamente cumplido).

En el supuesto de autos la actora ha cumplido su obligación esencial (publicar un anuncio del negocio de la demandada en las 'Páginas Amarillas') sin que el incumplimiento en que ha incurrido (publicación de la imagen que acompaña al texto convenido distinta de la pactada, ya que se repitió la del año anterior cuando la anunciante había aportado una nueva) pueda ser calificado de grave o esencial, ni siquiera teniendo en cuenta que se trata de una relación de carácter mercantil, ya que se trata de un incumplimiento que no tiene entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ni genera la frustración del fin del contrato, es más, sería precisamente la estimación de la excepción de contrato no cumplido lo que provocaría un claro desequilibrio entre las contraprestaciones, ya que no podemos olvidar que la demandada se ha beneficiado de la publicación de un anuncio durante una temporada (si bien, ciertamente, con una imagen distinta de la convenida) y que la resolución contractual no podría comportar la devolución de las contraprestaciones. En definitiva, nos encontramos ante un defectuoso cumplimiento o incumplimiento parcial que no puede justificar la resolución contractual, ex art. 1124CC , sin perjuicio de que comporte consecuencias reparatorias, ex art. 1101 CC .

En lo que a esto se refiere, la actora ofreció en su día extrajudicialmente a la demandada un 30% de descuento en el precio pactado, porcentaje de reducción que aplica asimismo la sentencia, y que el tribunal estima correcto y no encuentra razones para su modificación. A este respecto, si bien la parte actora impugna este pronunciamiento por considerarlo exiguo, no justifica los criterios, razones o parámetros por los que proceda el porcentaje de descuento por ella sostenido (el 80%) ni aporta elementos de los que resulte que el defectuoso cumplimiento en el que incurrió la actora le haya comportado unos perjuicios mayores (cuya alegación y prueba corresponde a la demandada), ya que el único perjuicio que se acredita es el pago a la empresa de publicidad que diseño el anuncio (189€ más IVA. Doc 1ter de la contestación -fol. 28-), teniendo en consideración que no consta (ni siquiera se alega) que el error en la imagen publicada comportara la ineficacia de la publicidad (que efectivamente se llevó a cabo en el medio pactado) ni que alguno de sus potenciales clientes desistiera de contratar los servicios de la demandada como consecuencia de que no se cambiara la imagen del anuncio en la forma contratada. Por lo que, en definitiva, el pronunciamiento ha de ser mantenido.

(B) Respecto de la segunda de las facturas, ninguna consideración es necesaria respecto del alegado incumplimiento de la publicación en las 'Paginas Amarillas' en papel, ya que no se reclama su importe. Tampoco puede ser acogida la alegación de falta de encargo (único motivo de oposición, junto con el incumplimiento, articulado en primera instancia) de la inserción en internet ('Plan Easy') ya que del contrato 50580579R suscrito por las partes resulta que se contrató, de una parte, la publicación editorial del anuncio (anuncio que no se publicó y cuyo precio no se reclama) y el 'Plan Easy' (doc 2 de los aportados por la actora en el acto del juicio -fol 48-), por lo que, acreditado la existencia del contrato (encargo) y acreditada la correspondiente inserción en la web (fol. 46), la demandada viene obligada al pago de su precio, compartiendo, como ya se ha adelantado el razonamiento de la juez a quo.

En el escrito de interposición del recurso, el apelante alega como motivo de impugnación que la infracción del art. 1169 CC ya que no puede ser compelido el acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación. Este motivo de oposición igualmente ha de decaer ya que, al margen de que el mismo ha sido introducido ex novo en esta segunda instancia, al no haber sido alegado en la contestación a la demanda, por lo que su alegación es extemporánea, lo que bastaría para su desestimación sin más consideraciones, lo cierto es que la demandada aceptó esta prestación, habiéndose procedido a la inserción en internet, sin que la demandada se negara a ello ni realizara queja u oposición alguna ni solicitara su retirada, no manifestando su negativa hasta que la demandante formuló reclamación judicial de su precio.

Por último, mantiene la demandada que la inserción en la página web en internet es gratuïta, pero es lo cierto que este hecho no ha sido probado (y a la demandada le correspondía la carga de la prueba, ex art. 217.3, al tratarse de un hecho impeditivo); así, si bien la apelante hace referencia a un documento que se aporta con el escrito de contestación (doc 1), lo cierto es que este documento no se propone en forma como prueba documental (ex art. 460 LEC ) y ni siquiera se unió al escrito de interposición del recurso, y, a mayor abundamiento, su aportación no hubiera podido admitirse por ser su proposición extemporánea.

TERCERO.-Distinta suerte ha de correr el motivo de impugnación relativo a la condena al pago de intereses de demora desde la interpelación judicial.

Así es, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1100 , 1101 y 1108 CC , los intereses moratorios se configuran como indemnización por el incumpliento de una obligación de pago de una cantidad líquida. Así pues, no operan 'ope legis' (salvo en aquellos supuestos en que su devengo está impuesto legalmente -p.e. art. 20 LCS -) o de forma automàtica, sino que se trata de una pretensión accesoria que, acumuladamente a la principal, ha de ser articulada por la parte, por ello, el órgano judicial sólo puede conocer y resolver sobre su procedencia a instancia de parte.

En el supuesto de autos, la demandante no solicitó la condena de la demandada al pago de interés de demora alguno, por lo que, efectivamente la sentencia, al condenar a su pago, concede más de lo pedido incurriendo en incongruencia.

En consecuencia, estimando el recurso de apelación en este particular, ha de revocarse en parte la sentencia en el sentido de dejar sin efecto la condena la pago de intereses moratorios.

Todo ello sin perjuicio de los intereses que puedan devengarse conforme al art. 576 LEC .

CUARTO.-La estimación, siquiera sea parcial, del recurso conlleva que no se efectúe una especial imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de DEPILMATIC S.L. contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2011 dictada en el juicio verbal núm. 342/11 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Sabadell, SE REVOCA en partedicha resolución, en el sentido de que se deja sin efecto la condena al pago de intereses, y confirmándola en sus restantes pronunciamientos.

No se efectúa una especial declaración acerca de las costas de la apelación.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional que habrá de interponerse ante este tribunal, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la ha dictado, celebrando audiencia pública. DOY FE.