Sentencia Civil Nº 469/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 130/2013 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigesimoquintaC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 91493386637007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0002328

Recurso de Apelación 130/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2353/2010

APELANTE:D. Eloy

PROCURADOR D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

APELADO:BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA Nº 469/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO SR. PRESIDENTE:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 2353/2010, procedente de monitorio nº 1205/10, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid a instancia de D. Eloy , apelante - demandado, representado por el Procurador D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, apelado - demandante, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/06/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid se dictó Sentencia nº 161/12 de fecha 25/06/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por Banco Popular Español contra D. Eloy debo declarar y declaro que el demandado adeuda a la actora la suma de 11.019 euros, condenando al demandado al pago de la referida cantidad más los interees contractualmente pactados, con expresa imposición de costas al demandado.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y dado el correspondiente traslado, la parte demandante presente presentó escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de noviembre del año en curso.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida nº 161/12, de 25 de junio de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario nº 2353/2010, que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-El presente proceso se inició con una solicitud de monitorio en el que el demandante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. reclamaba al demandado D. Eloy , el importe del saldo resultante de la liquidación efectuada en la cuenta de su tarjeta de crédito VISA PLATINUM ALUMNI, aparte de la resolución contractual. El demandado se opuso a dicho monitorio. Y, planteado el correspondiente juicio ordinario, el Banco reiteró sólo la reclamación de cantidad a la que contestó el demandado alegando que no estaba acreditada la deuda.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, condenando al demandado al pago del importe del principal reclamado (11.019 euros), al considerar probada la deuda principal, y la reclamación de intereses pactados, con las costas procesales. El demandado interpuso contra dicha sentencia recurso de apelación en el que alegó como motivos de impugnación los siguientes: 1) Error en la valoración de la prueba, dado que, según el apelante, no se reclama por el banco la resolución del contrato, por lo que no tiene título habilitante para presentar la liquidación final presentada. 2) En cuanto al principal reclamado, se analizan las cláusulas del contrato, alegándose el supuesto incumplimiento de la carga de la prueba por el banco, no siendo bastante que el recurrente haya hecho uso de la tarjeta cuestionada, para entender efectuado un reconocimiento implícito de la procedencia de los cargos mensuales. 3) Falta de desglose de las partidas reclamadas; 4) Comisión de descubierto y gastos de reclamación de impagados; 5) Intereses abusivos por equivaler en caso de impago a un 22,2 % anual; y 6) Imposición de costas a la actora o subsidiariamente, con arreglo al artículo 394.1º de la LEC , no procede condena por existir serias dudas. La parte apelada se opuso a los motivos del recurso mediante el escrito unido a los folios 134 y 135 de autos, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La tutela judicial efectiva ha sido dispensada en este caso, mediante la sentencia recurrida, sin infringirse el artículo 24 de la Constitución , no observándose por la Sala que se causara indefensión material alguna a la parte apelante, quien ha dispuesto de cuantos medios de defensa le permite el ordenamiento jurídico. La parte actora ha aportado el contrato de tarjetas de 4-12-2007, folio 55 a 57 de autos, el certificado final de saldo deudor de 8-04-2010, folio 58 y un listado emitido por ella misma de consulta de saldos y movimientos de deuda vencida, en el que se ven los cobros que ésta le ha hecho al cliente consecuencia de su contrato de tarjeta de crédito, según consta al folio 59 de autos, por lo que la actora ha documentado, la deuda acreditando el período que se está reclamando, en qué concepto y cómo se ha calculado la cantidad en que se cifra la deuda. Sobre la valoración y la carga de la prueba respecto de la deuda reclamada la juez 'a quo' ha apreciado con arreglo al artículo 217 de la LEC , los siguientes elementos de juicio: La relación contractual que une a las partes, y de la que dimana la reclamación iniciada en el proceso monitorio, tiene como base el contrato de tarjeta de crédito asociado a la cuenta de domiciliación de pagos. Con la solicitud de monitorio se aportaron por el Banco el contrato original y una consulta de saldos y movimientos (folios 13 a 15) que reflejan las disposiciones que se fueron efectuando por el demandado con cargo a esa tarjeta entre los meses de abril de 2008 (después de que se firmó el contrato de tarjeta el 4-12-2007) a marzo de 2010 (en que se canceló la tarjeta). Disposiciones que, según el certificado del Banco, folio 58, arrojaban a fecha 3 de marzo de 2010 un saldo deudor de 11.019 €. De ahí que no se aprecie una asimetría entre la cuenta de la tarjeta y la cuenta de domiciliación que haga poner en duda la realidad de la deuda, pues en la documental aportada se distingue la correlación entre disposiciones y amortizaciones, conforme el contraste técnico de los datos emanados de la contabilidad del propio Banco apelado, que no han resultado desvirtuados de contrario, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.3º de la LEC , mediante un informe pericial contable o similar, no habiendo razón para descalificar la conducta de la actora.

Por virtud de lo dispuesto en el artículo 217.1 º y 2º de la LEC , sobre la carga de la prueba, al Banco demandante le corresponde acreditar, los movimientos de la tarjeta como reflejan los extractos, y la correlación exacta entre disposiciones de dinero (por el demandado) y cargos en la cuenta de domiciliación (por el Banco) que explica la veracidad del saldo deudor reclamado, y lo ha conseguido mediante la documental aportada, que arroja suficiente luz en ese sentido. De haber tenido alguna duda podía haberla consultado a la entidad bancaria a su debido tiempo. Por ello hay que entender, según considera la apelada, que la juzgadora de instancia valoró correctamente la prueba en su conjunto, no debiendo ser estimado el primero, ni el segundo motivo del recurso, porque la tutela judicial efectiva no fue vulnerada en la sentencia apelada al haberse cumplido por la actora su carga probatoria con arreglo al artículo 217.1 º y 2º de la LEC , y sin que se hayan cometido las vulneraciones examinadas en los motivos tercero y cuarto del recurso de apelación (relativos a la buena fe contractual) porque se presume y no ha sido desvirtuada de contrario, cuando ya hemos hecho referencia también a la corrección del comportamiento del Banco, y debiendo ser confirmada, en consecuencia, la sentencia de instancia para dar lugar a la estimación de la demanda en cuanto respecta a la materia del principal reclamado, estando debidamente detalladas las cifras que integran el total reclamado en el documento de consulta de saldos y movimientos (folio 15). En cuanto a la comisión de descubierto y gastos de reclamación de impagados, están previstas contractualmente y en la práctica habitual del sector bancario, por lo que este motivo carece de suficiente fundamento jurídico, al ser conceptos normales dentro del tráfico comercial, sin que conste que a la firma del contrato se suscitaran dudas u objeciones al respecto, ni que se haya ejercitado con éxito acción de nulidad alguna por la parte demandante en contra de la validez y eficacia de dichas cláusulas.

TERCERO.-Por la Sala se entiende, en cuanto al motivo quinto del recurso, que el interés moratorio fue pactado por las partes y debe aplicarse el principio de autonomía de la voluntad ( art.1255 C.C .), puesto que la Ley 13 de Abril de 1998 sólo es de aplicación al descubierto en cuenta corriente y que el carácter usurario o abusivo de los intereses moratorios requiere su declaración judicial firme; debiendo establecerse la diferencia entre los intereses retributivos y los moratorios y conforme a la obligación resarcitoria a tenor del art. 1101 C.C . el cobro de los intereses en consecuencia de la demora en el pago de la deuda. Expuesta la precedente síntesis, entendemos que no es preciso declarar la resolución del contrato, cuando la cuenta de tarjeta se ha cancelado, puesto que sería redundante volver a una situación ya superada.

La principal cuestión que en el presente caso se somete a la consideración de este tribunal de apelación no es otra que la valoración del carácter abusivo o no de las cláusulas relativas a los intereses moratorios incluidos en el contrato de tarjetas de 4 de diciembre de 2007 (folios 13 y 14 de autos), que sirve de fundamento a la acción de reclamación de cantidad del que dimana la sentencia y el recurso al que se contrae la alzada. Comenzando por el planteamiento relativo al carácter pre-impreso del modelo y falta de pacto de los intereses de demora extensibles a la deuda por vencimiento anticipado hay que puntualizar qué efectos pueden derivarse de situaciones como las del presente contrato de tarjetas, siendo tal cuestión la que se proyecta sobre la imprescindible transparencia. En este punto, debe tenerse presente como ha precisado la reciente STS Pleno de la Sala Primera de 9 de Mayo de 2013 ; que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; que no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; que tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios; y que la carga de la prueba de que una cláusula pre-redactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Este carácter de cláusulas contractuales no negociadas y su inclusión en un contrato celebrado entre un empresario -la entidad bancaria- y un consumidor -condición no cuestionada, ni controvertida en absoluto- obliga imperativamente al control judicial, incluso de oficio, de su posible carácter abusivo. Y así lo ha reiterado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -entre otras, en sus sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, C- 618/10, y 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23).Para realizar esta función de control, como se desprende de la doctrina establecida por la anteriormente mencionada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , ha de distinguirse si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o , por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia; es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible. Efectivamente, como precisa la repetida Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , el control de transparencia cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo; siendo preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de su influencia en la economía del contrato.

Desde esta perspectiva seguida también por el Auto de esta misma Sección 25ª de 9 de Julio de 2013 , el control de abusividad sobre las cláusulas sólo se puede extender a su transparencia. Y la transparencia relativa a los intereses de demora del 0,95% mensual,(11,4 % anual según nuestro cálculo) y, a título informativo, TAE, 12,01% anual resulta claramente expuesta en las condiciones de la póliza (folio 13) con una previsión específica de aplicación en la condición duodécima, al dorso del folio 13 de autos. Luego su previsión y pacto resulta de los propios términos del contrato y no cabe apreciar su carácter abusivo por falta de transparencia, pues estas cláusulas se incorporan en forma comprensible sin perjuicio de lo que seguidamente se indicará a propósito de si se establece una indemnización desproporcionadamente alta por el incumplimiento tardío de la obligación (art.85.6 TRLGDCU y leyes complementarias).

Por todo lo expuesto, entiende la Sala, en primer término, que para valorar el carácter abusivo del interés moratorio, no resulta de aplicación la previsión contenida en el artículo 20.4 de la vigente Ley de Contratos de Crédito al Consumo , por cuanto la misma se refiere al límite del tipo de interés a aplicar a los créditos concedidos al permitir al consumidor un descubierto tácito de una cuenta a la vista. Presupuesto fáctico completamente distinto a la indemnización derivada de la mora en el cumplimiento de una obligación. Y, en segundo término, considera la Sala que para calificar de abusivo el interés moratorio fijado en el contrato, el tipo del mismo ha de superar el triplo de la Tasa Anual Equivalente especificada en el propio contrato. Es decir, se han de considerar abusivos los intereses moratorios que supongan un tipo superior a tres veces la Tasa Anual Equivalente especificada en el contrato o, en cualquier caso, hasta el límite máximo del tipo de interés del 29 %. Y, en esta caso no concurre dicha circunstancia, puesto que no debe olvidarse, en este punto, que la obligación de abonar intereses moratorios no constituye una obligación impuesta al deudor por el acreedor, sino de una obligación legal que deriva directamente de la propia conducta del deudor que voluntariamente se coloca en una posición incumplidora, puesto que la mora es precisamente el retraso o tardanza culpable, y jurídicamente relevante, en el cumplimiento de la obligación por parte del deudor. En el presente caso no se traspasa ese límite, criterio mantenido en el referido Auto de 9 de Julio de 2013 y entre otras resoluciones en el también Auto de 26 de Abril de 2013 de esta Sección 25 ª del que destacamos el siguiente particular reproduciendo la misma doctrina de la Sentencia de 21 de Enero de 2013 : «En primer lugar, porque, como cabe inferir de la doctrina expuesta por las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 y 26 de octubre de 2011 , a los intereses moratorios -que suponen una indemnización por el retraso (mora) en el cumplimiento de una obligación de pago de una cantidad de dinero, con la finalidad de resarcir al acreedor de los daños y perjuicios que le origina, precisamente, la mora del deudor- no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura -prevista para los intereses retributivos o remuneratorios que son los que constituyen la retribución o rendimiento por la disponibilidad del capital prestado-, por cuanto los intereses de demora no tienen, en definitiva, la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena, lo que hace que no se consideren si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908. En segundo lugar -y con independencia de que los elementos probatorios aportados al proceso no permiten afirmar, con la debida y necesaria certeza, que el préstamo litigioso se destinara a la satisfacción de necesidades personales de la prestataria- porque, en cualquier caso, no resulta de aplicación, al supuesto sometido a enjuiciamiento, la previsión contenida en el artículo 19.4 de la Ley de la Ley 7/1995 de 23 de marzo , de Crédito al Consumo -vigente al tiempo de celebración del contrato litigioso y al tiempo de interposición de la demanda rectora del proceso-, toda vez que, como ya tiene precisado esta Sección en sentencia de 9 de mayo de 2008 y en Auto de 22 de diciembre de 2011, la limitación legal impuesta en el reseñado precepto lo es para los supuestos de descubiertos de créditos en cuenta corriente -es decir, cuando en la cuenta corriente bancaria el depositante ha dispuesto de la totalidad de los fondos propios y continúa realizando operaciones con cargo al dinero que en esa situación de descubierto el Banco o la entidad financiera le presta, o lo que vulgarmente se conoce como 'números rojos'-, pero no para los supuestos de retraso en la devolución de dinero recibido en virtud de un contrato de préstamo. La aplicación analógica del precepto podría tener sentido si realmente la cuestión necesitara una regulación específica no afrontada por el Legislador, dejando una laguna legal que precisase ser cubierta acudiendo al mecanismo previsto en el artículo 4.1 del Código Civil . Sin embargo, no es ese el caso, pues la normativa posterior a la Ley 7/1995, la Ley 16/2011, de 24 de junio, actualmente vigente, donde el Legislador tuvo oportunidad de extender la aplicación de la norma relativa a la limitación del interés por descubierto en cuenta corriente, no lo hizo. El dato es significativo, desde la interpretación sociológica que se ha de hacer de las normas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código Civil , pues muestra que el espíritu de la disposición contenida en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995 estaba restringido al supuesto específicamente regulado sin abarcar casos diferentes, de modo que el interés por mora nacido por incumplimiento del deudor en el préstamo bancario carece de una limitación específica, y si el Legislador conscientemente no ha querido fijarla, lo será porque considera suficientemente regulados con el resto de la normativa especial los supuestos donde puede producirse abuso contra el consumidor'.

Por todas las razones expuestas consideramos ajustada a Derecho la sentencia recurrida, que debe ser confirmada en cuanto a la condena del principal reclamado.

CUARTO.-No obstante, dado el carácter complejo y dudoso sobre los supuestos fácticos en relación con la interpretación y aplicación de la normativa como se pone de manifiesto en abundante jurisprudencia menor recaída al efecto, no procede expresa imposición de las costas causadas en la oposición de la primera instancia ni tampoco en esta alzada al ser estimado, al menos en parte, el recurso ( artículos.-716 , 394 y 398 LEC ). Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación, al prosperar su último motivo y con reintegro del depósito para recurrir al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey, vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eloy contra la sentencia nº 161/12, de 25 de junio de 2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario nº 2353/2010, por lo que confirmamos la referida resolución judicial, excepto su último fundamento jurídico, sin que proceda expresa imposición en costas en ambas instancias a ninguna de las partes, y con reintegro del depósito para recurrir al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 3390-0000-00-0130-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe