Sentencia Civil Nº 469/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 60/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de septiembre de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 21 de septiembre de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Felicidad

VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos de Modificación medidas supuesto contencioso nº 858/2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde de fecha 21 de septiembre de 2012 , seguidos a instancia de Dña. Felicidad representada por el Procurador D.JOSE LORENZO HERNANDEZ PEÑATE y dirigida por el Letrado D.MANUEL JOSE CAÑADA ORTEGA, contra D. Cirilo representado por la Procuradora Dña. LOURDES OJEDA SOSA y dirigido por el Letrado D. JUAN PEREZ SUAREZ. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Modificar parcialmente las medidas definitivas recogidas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 9 de junio de 2008 , en el procedimiento nº 408/2008, en los siguientes extremos:

1- modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio, en el sentido de que el padre recogerá a sus hijas los jueves, no a la salida del colegio, sino a las 19:30 horas en el domicilio de la madre, reintegrando a las mismas en el colegio a la mañana siguiente

2- reducir la pensión de alimentos en ella establecida, fijando la misma en la cantidad de 250 euros mensuales (125 euros para cada uno de sus dos hijas). Dicha cantidad se entregará por mensualidades anticipadas entro los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad será actualizada conforme al Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto de Estadística u organismo que lo sustituya cada año.

Todo ello sin expresa condena en costas a las partes'.

Posteriormente en fecha 19/10/2012 se dictó auto resolviendo recurso de aclaración de dicha sentencia, y en cuya parte dispositiva dice: 'Estimar la aclaración interpuesta contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2012 recaído en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 858/2012 , y corregir la omisión contenida en el Fundamento Jurídico Tercero y en el Fallo de la sentencia en el sentido de que, tal y como se ha argumentado en el propio Fundamento Jurídico Tercero, se aprecia una disminución de la capacidad económica del actor que justifica la modificación de los gastos extraordinarios, de manera que la totalidad de los mismos serán sufragados por mitad por ambos progenitores'.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 20 de Septiembre de 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto litigioso ha quedado centrado en la petición de variación de algunas medidas adoptadas como definitivas y consensuales en el previo proceso de divorcio resuelto por sentencia de 9/6/2008 . En su demanda de 1/6/2012 el ex esposo solicita a)Que la visita que ejerce con sus dos hijas menores en las tardes de los jueves, con pernocta, se inicien a las 19.30 horas y no a la salida del centro escolar, pues el padre trabaja en esa tarde hasta las 19.00 horas. La madre se opuso, y la acción novatoria fue estimada, si bien el juzgador 'a quo' consideró más razonable que se hubiera solicitado el cambio del día semanal de visita. B) Por pérdida notable de ingresos del ex esposo y padre de las niñas, reducción de la pensión de alimentos a favor de éstas de 1.000 € a 120 €. El M. Fiscal interesó reducción a 340 €, la madre de las menores se opuso, y la sentencia concede reducción a 250 € mensuales (125 € para cada hija).

La ex esposa y madre de las menores deduce recurso de apelación, considerando injustificado el cambio del horario de visitas y la minoración tan relevante de la pensión de alimentos, instando el mantenimiento de la prestación o subsidiariamente que la reducción sea a la cantidad solicitada por el M. Fiscal. No obstante, el representante público ha solicitado en segunda instancia la desestimación total del recurso, con lo que se aquieta a la pensión de 250 € mensuales fijada en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- a)Horario de las visitas del jueves.- El padre de las menores fundó esta petición de variación en que su actual jornada de trabajo concluye a las 19.00 horas, si bien posteriormente ha matizado que ese horario es solamente los jueves, por lo que no tiene sentido que en vez de solicitar cambio en el día de visita pida una reducción de las horas, lo que implica que las hijas han de volver al domicilio materno a la salida del colegio para a las 19.30 horas partir al domicilio paterno para poco más que la cena y la pernocta, lo cual supone un perjuicio para el interés de las menores y sus actividades en la tarde de los jueves, sin que represente una real visita dadas las circunstancias en que se produce, máxime cuando el actor tenía la opción más correcta de haber solicitado cambio del día de visita.

Pero es que además en su contrato de trabajo sólo consta jornada hasta las 14.00 horas todos los días, no habiendo acreditado el demandante que los jueves sea hasta las 19.00 horas, lo que simplemente alega y aduce como una petición de la empresa -lo que de por sí además, de ser cierto, supone un fraude laboral y tributario, al trabajar horas no concertadas contractualmente-. Tampoco se explica por qué el trabajador no ha solicitado que la jornada vespertina sea otro día que no coincida con la visita, o si lo ha solicitado y le fue denegado. Por todo lo cual, procede estimar este motivo de recurso manteniendo el horario de visita del convenio regulador, sin perjuicio de que el demandante pida el cambio del día de visita en su caso.

b)Cuantía de los alimentos.- Ha quedado acreditado con la documentación obrante que el actor actualmente tiene un trabajo por cuenta ajena a media jornada, percibiendo unos 540 € mensuales. Antes de esa situación, cuando se aprueba el convenio regulador, obtenía ingresos por cuenta propia, pero desde el año 2010 figura de baja en el régimen autónomo de la Seguridad Social. Si bien no constan los ingresos que obtenía cuando trabajaba como autónomo, la propia apelada admite que los ingresos de su ex cónyuge se han reducido -discutiendo sólo el alcance de la reducción-. Cierto es que los ingresos que declaraba en el período anterior por I.R.P.F. no superaban los 12.000 € anuales, pero es evidente que incurría en opacidad tributaria, ya que con dicha renta ni siquiera cubría la pensión de alimentos voluntariamente asumida. La cuestión es pues que mientras hasta el 2010 consta que realizaba trabajos como autónomo en el sector de la intermediación de la venta de automóviles, y que obtenía ingresos elevados, ya que no consta que trabaje como autónomo -la esposa insiste en que es así, pero no aporta prueba alguna-, está de baja en el régimen de la Seguridad Social desde ese año, y sólo le consta el salario de 540 € mensuales reseñado. La esposa tiene sus propios ingresos, que combina con prestaciones por desempleo, según consta en su vida laboral. Por todo ello, la suma de 250 € mensuales fijada en la sentencia apelada es ajustada a derecho.

ULTIMO.- Las costas del recurso no se atribuyen, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.e.c ., al haberse estimado parcialmente el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Felicidad , contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2012, dictada en los reseñados autos de Modificación medidas supuesto contencioso nº 858/2012 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde , debemos revocar la resolución apelada en el solo particular del régimen de visitas, manteniéndose en este apartado el sistema de visitas del convenio regulador, comenzando las visitas de los jueves a la salida del centro escolar. Se desestima el resto del recurso, sin imposición de las costas del mismo.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.