Sentencia Civil Nº 469/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 275/2013 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 275/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 820/2011

S E N T E N C I A Nº 469/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a once de julio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 820/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Badalona, a instancia de D. Pascual -IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. RAMON FEIXO BERGADA y dirigido por el letrado D. JOSÉ LUIS MARTIN MIÑANA, contra Dña. Margarita , representada por el procurador D. JESÚS DE LARA CIDONCHA y dirigida por el letrado D. JAVIER HERNÁNDEZ GIMÉNEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de julio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal como IMPUGNANTE.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sr. Feixo Bergada, en nombre y representación de D. Pascual contra Dña. Margarita DECRETANDO LA DISOLUCION POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO celebrado entre los mismos el 12 de noviembre de 1989, con los efectos inherentes a tal declaración y estableciendo como definitivas las siguientes:

- Atribución de la guarda y custodia de los hijos comúnes a la madre. Se atribuye el uso del domicilio conyugal a la madre con una duración de diez años.

- Fijación a favor del padre de un régimen de visitas con su hijo consistente en que el padre podrá estar y ver a su hijo menor fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas siendo recogido en el centro escolar y entregado en el domicilio materno.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán en dos periodos, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y a la madre la segunda y a la inversa en los años pares.

- Fijación de la cantidad de 600,00 € al mes por cada hijo como pensión de alimentos a cargo del demandante, siendo por cuenta de ambos progenitores por mitades iguales, los gastos extraordinarios que pueda tener la menor. Esta cantidad se abonará por el demandado por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y se actualizará conforme al incremento del IPC.

Los gastos extraordinarios de los menores se dividirán por mitad entre los progenitores, salvo los relacionados con la educación y salud que corresponderán al padre al 100%.

Todo ello sin expresa imposición de costas en ambos casos.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de julio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO.-

La sentencia que ha decretado el divorcio de los litigantes, y ha fijado las medidas reguladoras de los efectos con el contenido trascrito en los antecedentes, es recurrida por las dos partes.

La representación de la esposa demandada que interpone el recurso principal concreta su pretensión revocatoria en tres pronunciamientos de la sentencia: a) el límite temporal al derecho de uso de la vivienda; b) la cuantía de los alimentos a los hijos comunes; y c) la denegación de la prestación compensatoria. Por su parte el actor, al formalizar la oposición al recurso, impugna también la sentencia respecto a la cuantía de los alimentos a los hijos.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia, que considera ajustada en relación con los intereses de los hijos menores de edad, a excepción del pronunciamiento relativo a la conexión del derecho de uso de la vivienda por un plazo determinado que solicita sea otorgado de forma indefinida, por mientras perdure la necesidad de los hijos, adhiriéndose con ello a la apelación de la parte demandada.

Para el enjuiciamiento del recurso no es cuestión que merezca ningún comentario la corrección relativa a la identificación de los hijos (que no son hijas), que obviamente obedece a un error mecanográfico. En cuanto al resto de las cuestiones, se debe enjuiciar en primer lugar la relativa a la prestación compensatoria puesto que su concesión o denegación es un presupuesto para el resto de las medidas controvertidas.

SEGUNDO.- EL PRIMER MOTIVO: LA DENEGACIÓN DE LAS PRESTACIONES COMPENSATORIAS.-

La primera cuestión a resolver es la que se refiere al motivo de impugnación de la sentencia formulada por la esposa, en cuanto a la denegación por la sentencia de primera instancia de las prestaciones compensatorias que reclama del demandado por los perjuicios y el desequilibrio económico y patrimonial que le ha deparado la ruptura matrimonial.

La sentencia de primera instancia, tras exponer 'in extenso' las diversas teorías académicas sobre la pensión compensatoria, con cita indistinta de los artículos 84 del Código de Familia de Cataluña y 97 del Código Civil español (que considera de similar contenido y entiende de aplicación conjunta), y sin hacer referencia al derecho que es aplicable al caso de autos que es el del Código Civil de Cataluña en virtud del principio de territorialidad de la ley del artículo 13.2 del Código Civil español, habida cuenta de la vecindad civil y residencia común de los litigantes así como de la vigencia temporal de las normas (entró en vigor antes de la interposición de la demanda), deniega las pretensiones con una consideración genérica sucinta que culmina la exposición doctrinal del fundamento de derecho quinto con la lacónica afirmación de que, 'atendiendo a lo indicado, no concurre esa situación de desequilibrio que justifica la atribución de una pensión compensatoria a favor de la demandada'.

La parte recurrente se alza contra tal consideración en base a una argumentación inadmisible (por la que indujo a la errónea fundamentación de la sentencia), puesto que, tal como ya había formulado en la reconvención, insiste en que son de aplicación conjunta los artículos 84 del Código de Familia , 97 y 1.438 del Código Civil, más el 232-5 y el 233-14 del Código Civil Catalán.

A pesar de la confusión de instituciones jurídicas a la que se ha hecho alusión y de los defectos de técnica jurídica en el modo de promover la pretensión en relación a una materia que es puramente de derecho dispositivo y sujeta a rogación de parte, este tribunal considera que ha de aplicarse, como exigencia del principio constitucional de interdicción de la indefensión que en otro caso se provocaría a la demandada, la regla del foro ( artículo 1.7 del Código Civil español), que atribuye al juez el deber de identificar y concretar el derecho que corresponda a los hechos que resulten de la prueba ('da mihi factum, dabo tibi ius'). En consecuencia los hechos alegados y las pretensiones deducidas han de ser enjuiciados con base a las normas del CCCat, aplicable al caso de autos.

TERCERO.- LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR RAZÓN DE TRABAJO.- Por lo que se refiere la compensación patrimonial se debe aclarar expresamente que no es de aplicación el artículo 1.438 del Código Civil español, pues éste integra la regulación del régimen de separación de bienes previsto en el referido texto legal, que no es de aplicación en Cataluña, que posee su derecho propio y, en cuanto a régimen económico matrimonial supletorio del primer grado, el de separación de bienes que regula la norma catalana. En consecuencia no es tampoco criterio orientativo el de la sentencia del TS nº 534/2011 de 14.7.2011 a la que se alude en el recurso, que prevé una indemnización por el trabajo para la casa en el sistema de separación del código civil español, con un régimen jurídico muy diferente al catalán como la propia resolución expresa.

La norma aplicable en sede de derecho catalán es el del artículo 232-5 del CCCat que regula la compensación económica por razón de trabajo para las parejas sometidas al régimen de separación de bienes propio de Cataluña que la referida norma establece. El primero de los requisitos para el nacimiento del derecho es que exista desequilibrio patrimonial entre los cónyuges por haberse incrementado de forma relevante el patrimonio de uno de ellos durante el periodo en el que ha perdurado la convivencia como consecuencia directa o indirecta de la colaboración del otro con su trabajo para la familia o el negocio, resultando un incremento menor para el posible beneficiario de la compensación que genera el derecho a ser indemnizado en el momento de la disolución y liquidación del régimen.

En este caso no existe tal desequilibrio por cuanto el activo patrimonial esencial es la vivienda familiar, comprada durante el matrimonio, que ha sido pagada con dinero procedente de forma exclusiva del trabajo del marido, pero que ha sido escriturada como propiedad común e indivisa de ambos esposos. Tal atribución patrimonial a la demandada implica ya, de por sí, una forma de retribución a su dedicación a la familia que, en la práctica, excluye todo desequilibrio patrimonial y todo derecho a ser indemnizada por tal concepto, por cuanto también consta que los depósitos bancarios se constituyeron en cuentas comunes (incluso la actora ha percibido la mitad del más importante), y los saldos actuales que figuran como titularidad del marido, de menor cuantía, no se han acreditado por la esposa reconviniente sobre la que recae la carga probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la LEC (se trata de un derecho de naturaleza dispositiva), ni en lo que se refiere a la cantidad ni en la titularidad.

En consecuencia, al no existir desequilibrio patrimonial, no procede reconocer el derecho a la recurrente a ser indemnizada por tal concepto.

CUARTO.- SOBRE LA PENSIÓN COMPENSATORIA.-

Por lo que se refiere a la prestación compensatoria del artículo 233-14 del CCCat la sentencia debe ser revocada puesto que la situación de desequilibrio que prevé el texto legal que es de aplicación (no lo son -reiteramos- ni el 84 del CF ni el 97 del CC español) ha quedado plenamente acreditada.

El esposo ha reconocido que es el que ha mantenido a la esposa y ha llevado la carga económica de la familia durante más de 20 años de los que, en su mayor parte, ha tenido su residencia en el extranjero por exigencias del trabajo del actor y tras el acuerdo tácito de que la esposa dejase sus ocupaciones laborales y sus estudios para acompañarle, dedicándose fundamentalmente a la familia y al cuidado de los dos hijos de esta unión, Benigno (nacido el NUM000 .1993), y Evaristo (nacido el NUM001 .1998) puesto que disfrutaba de una posición patrimonial holgada derivada de las retribuciones por su trabajo cualificado en una consultora internacional.

Como consecuencia de las rentas del trabajo obtenidas por el demandante han podido construir un pequeño patrimonio familiar que fundamentalmente se compone de la vivienda y unos depósitos bancarios.

Este nivel económico (medio-alto), debido a las percepciones laborales que el marido ha obtenido en cuantía de unos 4.500 € mensuales de promedio (incluidos extras y bonus) ha sido compartido por la esposa durante el tiempo que ha perdurado la convivencia, sin que la misma haya trabajado habitualmente fuera del hogar.

Así mismo, el marido cuenta en la actualidad con empleo estable en una consultora, habiéndose consolidado profesionalmente y contando con un periodo de cotización a la seguridad social suficiente para cubrir futuras contingencias, del que la esposa no dispone puesto que su opción por la familia le ha reportado una notoria pérdida de posibilidades de inserción profesional. De lo que resulta probado en cuanto a su vida laboral, únicamente realizó trabajos esporádicos y eventuales y ni siquiera finalizó la carrera universitaria emprendida. Es cierto que, tras la separación conyugal, a los 49 años, dispone de tiempo para perfeccionar su formación e integrarse en actividades laborales que le permitan su propia autonomía en unos años, puesto que los hijos ya son mayores (el mayor ya tiene 21 y el menor 15), aun cuando las condiciones del mercado de trabajo actual no son las más idóneas.

Para la cuantificación de la prestación ha de ponderarse el bajo nivel de ingresos de la esposa, que carece de empleo -al menos cuando se interpuso la demanda- que es el momento al que ha de servir de referencia para la concurrencia del desequilibrio. Tampoco dispone la esposa de titulación académica superior ni de otras rentas ni de patrimonio propio o familiar que le permita autosuficiencia económica, salvo la mitad del patrimonio adquirido conjuntamente con el actor, lo que contrasta con el nivel de ingresos que continúa teniendo el demandado.

No obstante lo anterior, la forma en la que se ha solicitado esta prestación refleja también un déficit de técnica jurídica, al confundir las tres instituciones compensatorias que anteriormente se han explicitado y errar en la base legal, con el resultado de que no se concreta adecuadamente la modalidad de la prestación que, a tenor de lo que establece el artículo 233-17 del CCCat puede ser solicitada bien en forma de capital (en bienes o dinero), o en forma de pensión. La pretensión articula un sistema ajeno a la tradición jurídica y rechazado por la jurisprudencia por cuanto menosprecia la dignidad de la persona, que es el de cuantificar los años de matrimonio como si se hubiese tratado de una relación laboral que ha de ser retribuida. Pide que se calcule su derecho en relación al salario mínimo interprofesional, y se computen los años de convivencia y, además, que se complete la indemnización con una asignación económica mensual a modo de prestación por desempleo.

El tribunal ha de subsanar tal defecto en el modo de demandar la prestación y, habida cuenta de que no se solicita expresamente la modalidad de pensión, se considera que se debe estar a la primera de las formas interesadas, es decir, la concreción de un capital, que es la primera que contempla el precepto legal aplicable.

En este aspecto no puede acogerse la tesis implícita de la sentencia de que ya se ha compensado la dedicación a la familia con la atribución de la mitad del domicilio familiar y del depósito que la misma extrajo en cuantía superior a los 15.500 €, puesto que la escrituración conjunta tiene consideración de donación entre cónyuges en función de la presunción que establece el artículo 232-3.1 del CCCat y, si bien ha de ser computada para el cálculo de la compensación económica por razón de trabajo cuando exista diferencia en los patrimonios resultantes de los cónyuges, carece de trascendencia para el cálculo de la pensión compensatoria.

La cuantía de la prestación en forma de capital ha de realizarse computando la dedicación a la familia, al marido y a los hijos durante los años de convivencia, como elemento histórico referido al pasado, y a la previsión de que la esposa pueda completar su preparación profesional e incorporarse a las actividades laborales, como proyección de futuro, lo que, atendiendo a sus capacidades, a la edad con la que cuenta y al hecho de haber abandonado sus estudios tras el tercer curso de carrera, se puede establecer razonablemente en un periodo de tres años, durante los cuales ha de contar con medios propios para su propia subsistencia y para atender los gastos de su preparación para las actividades económicas.

Por otra parte, admitiendo que el actor dispone de un rendimiento neto de su trabajo en torno a los 3.500 € al mes, y que ha de atender diversas obligaciones para con terceros, así como los gastos de los hijos comunes y sus propias necesidades, la cifra de 30.000 € se considera prudente pues viene a representar el 50 % de los planes de pensiones y/o ahorros que el actor tenía al momento de interposición de la demanda (ambos rescataron además, por mitad, una inversión de 31.000 €). Por otra parte la demandada obtiene también el beneficio indirecto del uso de la vivienda familiar.

La expresada cifra, como capital único, se ha de pagar por el deudor (considerando la petición formulada en este sentido por la propia esposa que interesa un pago en plazos), en tres vencimientos de 10.000 € cada uno, los días 30 de septiembre de 2014, y de 2015, y un último pago antes del 31 de diciembre de 2016 que comprenderá también los intereses por el aplazamiento al tipo de interés legal.

El recurso en este punto ha de ser parcialmente estimado.

QUINTO.- Solicita la representación del apelante principal, como segundo motivo del recurso, la eliminación del término de diez años que ha sido concedido para el uso exclusivo del domicilio familiar.

En este extremo no asiste ninguna razón a la recurrente, ni al Ministerio Fiscal, que se ha adherido a la apelación impugnando este extremo del fallo de la sentencia. Basta recordar que la norma de aplicación es el artículo 233-20 del CCCat que establece en su segundo párrafo que la atribución del uso del domicilio familiar al progenitor con el que queden los hijos bajo guarda se realizará 'por mientras perdure ésta'. En el caso de autos el menor de los hijos alcanzará la mayoría de edad el 21.12.2016, con lo que tal asignación, como norma de orden público, supletoria a la autonomía de la voluntad de las partes, deja de tener efecto. En todo caso el párrafo 5 de este precepto señala que en los casos, como el de autos, en el que la propiedad pertenece a ambos cónyuges, la atribución por causa de necesidad se ha de hacer con carácter temporal.

El plazo de diez años que se ha establecido fue el interesado y ofrecido por el propio actor en su demanda, que se considera suficiente y resulta incluso superior a lo que viene siendo el criterio general en casos similares, puesto que no hay razón por la que deba prolongarse la indivisión más allá de este término, es decir, el de diez años desde la fecha de la sentencia de primera instancia, que vence el 20 de julio de 2022.

Los recursos de la demandada y del Ministerio Fiscal en este punto deben ser desestimados.

SEXTO.- LA CUANTÍA DE LA CONTRIBUCIÓN PATERNA A LOS ALIMENTOS DE LOS HIJOS.-

La sentencia ha fijado en 600 € la contribución paterna a los alimentos de los hijos, más el 100 % de los gastos extraordinarios. Las dos partes impugnan este pronunciamiento con pretensiones antitéticas.

La argumentación de la demandada para impugnar la cuantía de la pensión de alimentos destinada a los dos hijos comunes solicitando que se fijen en 1.500 € para cada hijo no es compartida por la Sala, y parte de un error de concepto respecto de las reglas legales para la determinación de la posición económica del alimentante.

Los alimentos no se fijan en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago, sino en relación a las necesidades del alimentista ( artículo 237-9 del CCCat ), y a las posibilidades económicas de los obligados al pago, concepto que no comprende únicamente los sueldos, pensiones o rendimientos dinerarios periódicos, sino el total activo patrimonial, así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial, o las oportunidades, en sentido amplio, de obtención de rendimientos, lo que ha de ponderarse tanto para el padre como para la madre ( artículo 237-7 CCCat ).

En el caso de autos las necesidades de los hijos relativas a educación, vestido, calzado y asistencia médica no superan los 400 € mensuales. Tienen cubierto el concepto de habitación por el uso de la vivienda atribuido a la madre con la que conviven, y por lo que se refiere a la manutención, en sentido estricto, los dos progenitores han de soportar tales gastos cuando los tengan en su compañía. El padre, además, ha de proveerles de vivienda en las estancias y visitas y cuidar de los gastos que puedan tener en las vacaciones.

Aun cuando las posibilidades actuales del padre son notoriamente superiores a las de la madre ésta, además de la propiedad sobre la vivienda y las prestaciones compensatorias que le han correspondido, tiene la obligación de procurarles lo necesario y contribuir también a los alimentos. En cualquier caso, nada le impide alcanzar un acuerdo con el actor para la venta de la vivienda y, con la realización de la propiedad de la misma, procurarse una residencia más económica o de alquiler.

Se ha de tener en cuenta que el actor, además de la cesión temporal de la vivienda en cuanto a su uso a la demandada y a los hijos (que ha de computarse como una contribución en especie), viene obligado a ingresar la contribución los doce meses del año (aun cuando tenga a los hijos con él), a atender el 100 % de los gastos extraordinarios educación y salud (aquellos que sean impredecibles y necesarios), más los gastos extraescolares (adicionales a los ordinarios de educación), que sin ser necesarios ni impredecibles puedan ser convenientes (en este caso tanto la concertación y el devengo de los mismos como la proporción en la que cada progenitor ha de contribuir, han de pactarse por mutuo acuerdo, decididos en proceso de mediación o por decisión judicial dirimente).

La consecuencia de lo anterior es que la impugnación de la sentencia ha de ser acogida, moderando en la cifra de 475 € mensuales la contribución paterna a los alimentos ordinarios de los hijos, debiéndose mantener la responsabilidad del padre respecto a los extraordinarios por no haber sido objeto de recurso, y por efectuadas las aclaraciones respecto al alcance de los mismos y el ámbito y régimen de los gastos extraescolares.

SÉPTIMO.- COSTAS.-

La estimación parcial de ambos recursos de apelación implica que no proceda especial declaración sobre las costas causadas en la alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Margarita (parte demandada), así como también parcialmente la impugnación formulada por DON Pascual (parte actora), contra la Sentencia de fecha 20.07.2012 del Juzgado de Primera Instancia nº SIETE de BADALONA , en los autos de divorcio nº 820/2011, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de los hijos Benigno y Evaristo , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, respecto a los siguientes extremos: a) se constituye prestación compensatoria a favor de la esposa y con cargo al demandante, en la modalidad de capital en dinero, en la cuantía de TREINTA MIL EUROS (30.000), que deberá ser abonada en tres plazos iguales los días 30 de septiembre de 2014 y 2015, y el 31 de diciembre de 2016 que se incrementará con los intereses legales del aplazamiento desde la fecha de la presente resolución; b) se fija la contribución paterna a los alimentos de los hijos en 475 € mensuales para cada uno de ellos, con efectos del primero de agosto de 2014, cantidad que deberá ser actualizada en el futuro cada primero de año, con el IPC del año anterior; c) se completa la distribución de los gastos extraordinarios y extraescolares, con la aclaración de que los primeros serán los no previstos que resulten necesarios relativos a educación y sanidad, correspondiendo los extraescolares a los que no formen parte de la enseñanza ordinaria habitual y sean pactados (tanto respecto a su concertación como en la proporción en la que habrán de ser soportados), con remisión a procesos de mediación o a decisión judicial dirimente en caso de desacuerdo; y CONFIRMAMOS, por lo demás, la sentencia de instancia, en cuanto al resto de los pronunciamientos. No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento, y para que proceda a remitir el correspondiente despacho al Registro Civil, para la anotación de la presente sentencia en la inscripción del matrimonio.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.