Sentencia Civil Nº 469/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 566/2013 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009798

Recurso de Apelación 566/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 171/2011

APELANTES Y DEMANDANTES:D. Edmundo , Dña. Felicisima y D. Evaristo

PROCURADOR Dña. MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO

APELADOS Y DEMANDADOS:D. Fidel y D. Genaro

PROCURADOR D.ESTEBAN JABARDO MARGARETO

SENTENCIA Nº 469/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 171/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid a instancia de D. Edmundo , D. Evaristo y D. Felicisima apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO contra D. Fidel y Dña. Genaro apelado - demandado, representado por el Procurador D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/04/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/04/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez Calvo, en nombre y representación de Felicisima , Edmundo , y Evaristo , absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Genaro y Fidel , con imposición a los demandantes del pago de las costas causadas..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de Julio de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Felicisima , D. Edmundo y D. Evaristo alegan como motivos de su recurso de apelación los errores de hecho cometidos en la sentencia apelada por inexistentes, inciertos y falta de su alegación referidos a las jubilaciones de D. Genaro y D. Fidel , presupuesto del desalojo del local una vez iniciado el procedimiento mientras que continúan el ejercicio de su actividad como farmacéuticos en otro local próximo según sus propias manifestaciones. Tampoco es cierto que los cinco hermanos juntos han llegado a trabajar en la farmacia ni que el requerimiento para el desalojo fuese motivado por el despido de D. Edmundo , en todo caso posterior, ni que el local fuese ganancial, sino privativo de su madre reconocido en la escritura pública de partición de la herencia. Se denuncia la infracción de los arts. 1261 , 1274 , 1281 , 1282 , 1283 y 1286 C.C . por apreciarse un contrato atípico de cesión de uso, valorándose erróneamente la prueba: comunicación al Colegio de Farmacéuticos dirigida por D. Vicente que sería para justificar la disponibilidad jurídica del local según la normativa sin otro propósito negocial sobre el inmueble de la calle Alcalá 609 al que se trasladó desde el nº 607. La donación del Sr. Vicente fue de la titularidad de la farmacia, no del local siendo el doc. 3 de la contestación a la demanda (folio 212) de 4 de octubre de 1999 un justificante con fines administrativos. Se han infringido los arts. 1361 y 1378 C.C . por constar el carácter privativo del bien y en todo caso sería nula la cesión de uso por falta de facultad de disposición sobre el mismo. Por otra parte los actos propios de los demandados contradicen lo declarado en sentencia sobre el uso, carente de título ni por tolerancia que enervase el derecho a indemnización que subsidiariamente se fija en 44.275,44 € y por último considera infringidos los arts. 410, 21 , 394 y 395 LEC como infracciones procesales.

SEGUNDO.- Expuesta la precedente síntesis hay que partir como cuestión previa pero determinante del curso de la acción ejercitada y posterior sentencia objeto de recurso, de la situación planteada al desalojarse el local litigioso. Al final de la resolución apelada se desestima que el citado desalojo fuese constitutivo de un allanamiento. Su casusa, cuestionada en la alzada, deja de serlo desde el momento en que los propios apelados admiten que, en efecto, no se ha producido su jubilación y continúan desarrollando la actividad de Farmacia. Tratándose en el recurso de la infracción de normas procesales, importa su examen preliminar según hemos indicado. Para los apelantes, el desalojo del local dejándole libre y expedito, con entrega de llaves incluso, supone un acto concluyente de allanamiento. No obstante, en su escrito de 15 de Octubre de 2012 (folio 336) mantenían una posición distinta: se estaría produciendo una satisfacción extraprocesal respecto a una de las pretensiones. Efectivamente, de contrario, en su escrito de 6 de Noviembre (folio 345), se comunicó el abandono del inmueble quedando a disposición de la propiedad, entregándose las llaves el 20 de Noviembre siguiente. No hubo reconocimiento expreso de la pretensión deducida frente a D. Genaro y D. Fidel , es decir, del derecho y causa de pedir de los demandantes. Se materializa el desalojo pero en ningún momento se admitió el derecho de la actora, nota característica del allanamiento. Por consiguiente se obtuvo una finalidad pero no su razón jurídica quedando satisfecho este objeto fuera del proceso aunque sin continuarse el cauce posterior del art. 22.1 y 2 LEC . De esta manera son irrelevantes cualesquiera de los hechos alegados como erróneos, con la conclusión de que por dicha satisfacción extraprocesal en esta pretensión concreta ya es inaplicable la imposición de costas en la primera instancia. En primer lugar porque aún seguido el proceso, esa pretensión ya quedaba resuelta y sin discusión que es la previsión del art. 22.1 siquiera para este particular; y en segundo lugar, porque se obtenía la pretensión deducida aún por esta vía, solución que no es asimilable a su rechazo, determinante de la imposición de costas. En definitiva debe estimarse el recurso de apelación en este aspecto.

TERCERO.- La segunda cuestión a examinar afecta a la acción acumulada de indemnización por daños y perjuicios derivada de la primera de cesación en la posesión exclusiva y excluyente sobre el local de la calle La Raza nº 2, esquina Alcalá 609 y que se cuantifica en 88.244,97 € o subsidiariamente 44.275,44 €. La sentencia apelada, desestimatoria de todas las pretensiones concluye apreciando el justo título de la ocupación sobre cinco elementos: una presunción de ganancialidad; la cesión gratuita del uso del local del Sr. Vicente a sus dos hijos aquí demandados; el conocimiento de la situación por toda la familia; el consentimiento tácito del otro cónyuge y la tolerancia de su padre. Se pretende darla por finalizada pero la cuestión controvertida es si existía o no justo título para la ocupación. La sentencia analiza este motivo cuya naturaleza importa destacar por lo siguiente. Se ejercitan dos acciones muy concretas, perfectamente descritas en el HECHO QUINTO de la demanda y sus apartados 1º y 2º (página 10). La de cesación, amparada en los artículos 394 y 398 C.C . y la de indemnización en los artículos 1.101 y 1.106 del mismo cuerpo legal . Ninguna otra. Ahora bien, se integra en el relato fáctico (página 8) que los demandados aducían la justificación de la ocupación. Es decir, que tenían algún título. Así las cosas, los demandantes instaron unas diligencias preliminares aportando su copia (doc. 14) y al referirse a las mismas citan un escrito de alegaciones 'extemporáneas' pero que a lo que aquí interesa, contiene una manifestación de D. Fidel y D. Genaro expresiva de un dato revelador: 'su padre les donó el uso del local de farmacia sin ninguna contraprestación'. La cuestión entonces no era tanto una exhibición documental como la exposición de un título. Y de ese título tuvieron conocimiento los hoy demandantes. Sin embargo, la demanda da por supuesto su inexistencia y se ejercitan las citadas dos acciones. Desde el inicio de la contestación a la demanda se opone la cesión del uso y disfrute que sería el título suficiente legitimador como cesionarios. En la Audiencia previa no se efectuaron alegaciones complementarias (minuto 0,20 aprox. del reloj de grabación del CD) insistiendo la Letrada de la demandada en el derecho de esa parte por la cesión de uso y disfrute gratuito (minuto 5,40). Es finalmente en trámite de conclusiones cuando se impugna el título incluso por falta de causa (minutos 45-48-51). Pero a pesar de esta impugnación del título en trámite de conclusiones lo cierto es que en aquellas diligencias preliminares si se opuso la donación del uso sin ninguna contraprestación (copia del escrito de los demandados unido a las Diligencias Preliminares , folio 126). A efectos procesales se conocía al tiempo de la demanda cuál era al menos el título esgrimido de contrario de modo que hacía posible su impugnación, por falta de validez fundada en cualesquiera razones. Pero no se impugnó hasta las conclusiones finales al valorar el doc.3 de la contestación que podrá valorarse pero no como el exclusivo del título.

CUARTO.- La realidad es que si se conocía la postura de los demandados en orden a su posible título, toda su impugnación ya en conclusiones y a través del recurso resulta nueva al precluir la fase de alegaciones con la presentación de la demanda y con las complementarias de la audiencia previa sin cuestionarse el título esgrimido por los demandados ( arts. 400 y 436 LEC ). Además esa situación de extemporaneidad se proyecta sobre el planteamiento del recurso sobre aspectos concretos: el hipotético carácter ganancial del local litigioso desvirtuado en escritura pública de partición de herencia y la aplicación de los arts. 1361 y 1378 C.C . . Aunque se exponen en motivos separados, ambos llegan a la conclusión de nulidad de la cesión pero con el común denominador de excluir el consentimiento de Felicisima , madre de los litigantes entendiendo que bien por falta del poder de disposición o por falta de consentimiento del otro cónyuge la cesión era nula; se valora en este sentido la hipótesis de la tolerancia en sede del art. 1261 C.C .. Si se admite, al menos como hipótesis, la tolerancia aunque sea suplicando el consentimiento, se introduce un factor de valoración sobre qué clase de consentimiento debe apreciarse con todos los efectos que ello implica sobre una nulidad radical o relativa siendo imprescindible para conseguir el fin perseguido por la recurrente una declaración al respecto, a instar por medio de la correspondiente acción, lo que aquí no sucede, llegándose al recurso que es donde se plantea con ocasión de una impugnación probatoria. Por eso, tanto si el bien fuera privativo como si fuera ganancial la ratio decidendi a favor de la justificación del título para la ocupación es que se aprecia un consentimiento tácito del otro cónyuge para la disposición efectuada y esa apreciación no es gratuita por parte de la Sra. Juez de instancia sino fundada en razones de lógica que a continuación explica. Por lo tanto, no se insta, conociéndose la situación, acción alguna en pretensión de invalidez de la cesión ni tampoco se combate la hipótesis del 'consentimiento tácito del otro cónyuge' para el acto de disposición. Que se impugne el tan repetido doc.3 sólo afecta a ese particular pero no a toda la situación que la propia demanda reconoce como 'acto de mera liberalidad y tolerancia de su padre'. Había algo más: el título justificante de la ocupación que era el derecho a que se refería la Letrada de la parte demandada según hemos visto. De todos los cinco elementos expresados en el F.D. TERCERO de esta resolución resulta que desde el momento en que se aprecia, y aquí no se ha desvirtuado , que un consentimiento tácito fundado en razones de lógica completaba la cesión del uso y disfrute y que siquiera esta situación se atribuía a una liberalidad del padre de los litigantes, decae la tesis de la nulidad, carente además de la pretensión que así la pretenda. Como de esta forma queda sin desvirtuar el título esgrimido por los demandados la desestimación de esta primera acción arrastra la segunda sobre indemnización de daños y perjuicios por la ocupación del inmueble litigioso sin perjuicio de la satisfacción extraprocesal como terminación del proceso, procediendo la estimación parcial del recurso en el sentido indicado en el Fundamento SEGUNDO de esta resolución . A ello hemos de añadir que si bien al inicio del pleito se podía conocer, como se ha indicado, que los demandados ostentaban un título, todos sus elementos para completar el mismo ofrecían serías dudas fácticas sobre ese conocimiento total por depender en parte de actos de terceras personas como es el caso de los fallecidos padres de los litigantes lo que permite además excluir el principio del vencimiento en materia de costas y aplicar la excepción del art. 394.1 párrafo primero, último inciso LEC .

QUINTO.- Conforme al art. 398 LEC no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Felicisima , D. Edmundo y D. Evaristo contra la sentencia de 29 de Abril de 2013 del JPI nº 61 de Madrid dictada en procedimiento 171/11, revocamos de forma parcial dicha resolución en el único pronunciamiento relativo a las costas. En su lugar, no procede la imposición de las costas de primera instancia ni de las causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0566-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe