Sentencia Civil Nº 469/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 591/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

e-mail: 010292001@AJU.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/014806

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2014/0014806

A.divi.herenc.L2 / E_A.divi.herenc.L2 591/2015 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de División herencia 1110/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ana , Jacinta , Geronimo y Pablo

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN USATORRE IGLESIAS, MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA, MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA y MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado/a / Abokatua: JAVIER MURUA ETXEBERRIA, JOSE CRESPO LARA, JOSE CRESPO LARA y JOSE CRESPO LARA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día nueve de diciembre de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 469/15

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 591/15, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio sobre División de Herencia nº 1110/14 , promovido porDª. Ana dirigida por el Letrado D. Javer Murua Etxeberria y representada por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias, yporD. Pablo , Dª Jacinta y D. Geronimo dirigidos por el Letrado D. José Crespo Lara y representados por la Procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia, frente a laSentencia nº 303/15, dictada en fecha 14-05-15; y Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria-Gasteiz, se dictó Sentencia cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

'Que debo declarar y declaro que el inventario de la sociedad de gananciales en su día conformada por D. Pablo y Dña. Concepción y de la subsiguiente división de herencia de la mentada Sra. Concepción , está conformado además de por los elementos reseñados en el f.j. previo de la presente resolución, por el siguiente:

ACTIVO:

Único.- 100% del usufructo del local comercial sito en C/ General Álava nº 8 de esta localidad, planta baja puerta izquierda.

Lo expuesto anteriormente se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 810.5 y 794.4 LEC .'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de Dª Ana , y por la representación de D. Pablo , D. Geronimo y Dª Jacinta , recursos que se tuvieron por interpuestos, dándose los correspondientes traslados a las contrapartes por diez días para alegaciones con el resultado que es de ver en las actuacionesy, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 16-10-15 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por providencia de 29-10-15 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en apelación, tanto Dª. Ana , por un lado, como D. Pablo , D. Geronimo y Dª. Jacinta , por otro.

SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no de los recursos de apelación interpuestos, a la luz de las consideraciones en las que los mismos se basan y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, una vez examinado lo actuado, y comenzando por el recurso de Dª. Ana , debemos indicar que con el mismo se pretende que se declare que han de formar parte del inventario formado por D. Pablo y Dª. Concepción los bienes a que se hace referencia en los apartados 4 (únicamente respecto a las joyas), 6,7,11 y 12 del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte impugnante si se opusiera al recurso.

En concreto, pretende, en primer lugar, la Sra. Ana , que se declare que las joyas adquiridas por la sociedad de gananciales formada por D. Pablo y Dª. Concepción han de formar parte del inventario.

En tal sentido, consta en las actuaciones, un escrito de D. Lucas , titular de la Joyería Jolben, en el que hace constar que Dª. Concepción adquirió distintas joyas en diferentes ocasiones en su establecimiento, y la adquisición de joyas también se desprende la prueba practicada en el acto de la vista.

Ahora bien, no cabe desconocer que lo que ahora nos ocupa es la configuración del activo y pasivo ganancial a fecha de extinción de la sociedad de gananciales, y, como mantiene la práctica judicial, no cabe la inclusión de las joyas en el activo del inventario de la sociedad de gananciales cuando no se prueba su existencia, características, valor (en este sentido, sentencias como la de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 16 de septiembre de 2004 ), cuando sobre su existencia no existe una prueba contundente y terminante que acredite su pertenencia a la sociedad de gananciales al momento de su disolución ( sentencias como la de la Audiencia Provincial de la Rioja de 30 de junio de 2010 ), que es lo que, igualmente, sucede en el presente caso, en el que ni siquiera constan identificadas ni se sabe dónde se encuentran o quien las tiene, por lo que no ha lugar a incluir en el activo del inventario la partida de la que tratamos.

A lo expuesto, no está de más añadir que, según el artículo 1346.7º del Código Civil , son privativos de cada uno de los cónyuges: las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor, y como argumenta la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 21 de junio de 2011 :

A mayor abundamiento la circunstancia de que se trate de alhajas o de un abrigo de visón no comporta necesariamente la necesidad de atribuir a dichos bienes extraordinario valor, a los efectos de su consideración como gananciales, pues tal categoría es relativa conforme a los usos sociales y al status económico de cada familia y no condiciona lo procedente en cada supuesto; esta clase de bienes, en razón a su especial destino o afectación gozan de la calificación de bienes privativos del cónyuge que los utilice, siempre que no constituyan parte esencial del patrimonio conyugal o asistan especiales razones, por ejemplo, que sea el sistema de inversión utilizado y no respondan a la mera liberalidad.

TERCERO.-Respecto a las donaciones colacionables a favor de D. Geronimo y de Dª. Jacinta , compartimos con la Juzgadora de instancia, y para ambos casos, que la carga de la prueba sobre la procedencia de inclusión en el activo del inventario compete a la parte que propone su inclusión y que este deber probatorio no puede considerarse suficientemente cumplido. En este sentido, asimismo, compartimos con la Juzgadora de instancia que la testifical de D. Luis Pedro no es prueba bastante habida cuenta su relación de parentesco con la promotora en esta causa, de quien es su esposo, a lo que procede añadir que si bien de las manifestaciones del indicado testigo resultaría la realidad de las donaciones, no su importe exacto, pues únicamente consta en las actuaciones el precio de compra de la embarcación, no del amarre ni de la vivienda , y, también, que no resulta de lo por dicho testigo declarado que tuviera participación personal en los hechos, las adquisiciones, salvo su negativa a comprar el barco con D. Pablo y Dª. Geronimo , y no ha concretado, la razón, la fuente de conocimiento, es decir, quien le proporcionó noticia de lo por el mismo manifestado ( artículo 360 de la L.E.C .).

Y, todo ello, máxime cuando en el propio recurso de apelación se sostiene que D. Pablo tenía la 'costumbre' de hacer firmar recibos cuando prestaba dinero a sus hijos, y de los recibos en los casos de los que ahora tratamos no existe constancia ni alguna otra prueba sobre los mismos.

Y, todo ello, asimismo, sin desconocer que nos encontramos ante partidas: donaciones colacionables, propias realmente de la división de la herencia y no de la liquidación de la sociedad de gananciales, a pesar de lo cual hemos entrado a su examen dada la ya controversia suscitada al respecto.

CUARTO.-Por último, en relación al recurso de apelación del que tratamos, y respecto a sendos créditos de Dª. Concepción frente a la sociedad de gananciales derivados de la venta de la mitad indivisa de una finca y de la partición de herencia de sus padres, entendemos que ha de mantenerse, también, la decisión de la Juzgadora de instancia, pues incluso admitiendo a efectos dialécticos que las cantidades en cuestión (derivadas de la venta y de la herencia) se hubieren incorporado al acerbo ganancial, igualmente que conforme al artículo 1355 del Código civil : podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga, añadiendo que, si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes, por el mismo principio de la autonomía de la voluntad, puede el cónyuge titular de bienes privativos atribuirles la condición de gananciales, y no resulta que no fuera esto, cosa normal, frecuente y que es la que ha de presumirse, y sí sendos créditos, lo que se produjo en el presente caso.

QUINTO.-Todo lo expuesto supone la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª. Ana .

SEXTO.-Por Dª. Pablo y D. Geronimo y Dª. Jacinta se pretende, con su recurso, que se declare que no procede incluir en el activo del inventario el 100% del usufructo del local comercial sito en c/ General Álava número 8 de esta ciudad, planta baja, puerta izquierda, con la imposición a la contraparte de las costas de esta apelación.

El usufructo vitalicio simultáneo y sucesivo se lo reservaron D. Pablo y Dª. Concepción en la misma escritura de 19 de noviembre de 1999 por la que donaron y transmitieron a Dª. Ana y D. Geronimo , que aceptaron, por mitad e iguales partes, la nuda propiedad de la finca.

Fallecida Dª. Concepción , consideramos que es aplicable lo dispuesto en el artículo 521 del Código Civil , según el cual, el usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviviere.

Y, dado que el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario ( artículo 513.1º del Código Civil ), el reseñado artículo 521 debe interpretarse para el usufructo vitalicio conjunto mixto de simultáneo y sucesivo en el sentido de que al fallecer el primero de los titulares simultáneos, no entra en su parte de goce el otro titular, sino que ésta acrece al titular simultáneo restante, en este caso, a D. Pablo , por lo que el usufructo del que tratamos ha de ser excluido del activo del inventario de la sociedad de gananciales.

SÉPTIMO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, procede imponer a Dª. Ana las correspondientes a su recurso de apelación y no verificar especial pronunciamiento sobre las relativas al recurso de D. Pablo , D. Geronimo y Dª. Jacinta .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación a los recursos de apelación interpuestos, por un lado, por Dª. Ana , representada por el Procurador Sr. Usatorre, y por otro, por D. Pablo , D. Geronimo y Dª. Jacinta , representados por la Procuradora Sra. Botas, ambos frente a la sentencia dictada, con fecha 14 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad en el Procedimiento de Divi. herencia seguido ante el mismo con el número 1110/2014 , del que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de excluir del activo del inventario de la sociedad de gananciales el 100% del usufructo del local comercial sito en c/ General Álava nº 8 de esta ciudad, planta baja, puerta izquierda, confirmándola en el resto, y todo ello imponiendo a Dª. Ana las costas correspondientes a su recurso de apelación y sin verificar especial pronunciamiento sobre las relativas al recurso de apelación de D. Pablo , D. Geronimo y Dª. Jacinta .

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , dése el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.