Sentencia Civil Nº 469/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 580/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 469

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. Rafael Morales Ortega

Dª Maria Fernandez García Pérez

En la ciudad de Jaén, a veintinueve de Octubre de dos mil quince

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Moficiación de Medidasseguidos en primera instancia con el nº 232/2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén,rollo de apelación de esta Audiencia nº 580/2015, ainstancia de Apolonio ,representado en la instancia por la Procuradora Dª Maria Victoria Marin Hortelano, y defendido por el Letrado D. Marcos Gutierrez Aleman; contra Clara ,representada en la instancia por el Procurador D. Rafael Juan Romero Vela, y defendido por el Letrado D. Juan Francisco Moya Zafra.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén con fecha 8 de abril de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: '

Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Apolonio , contra Dª Clara , debía estimar y estimo parcialmente la petición de modificación de medidas establecidas en su día en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, autos nº 1004/2008, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Jaén, se acuerda mantener la pensión alimenticia establecida en su día, a cargo del actor, en la suma de 450 euros mensuales totales, más las actualizaciones conforme al IPC que haya experimentado, y en cuanto al régimen de visitas, mantenerlo en su integridad, y en cuanto a los gastos de desplazamiento de los menores, debiendo ser el padre el que asuma éstos, de Jaén-Málaga, y Málaga-Jaén, en el cumplimiento de los fines de semana alternos, y en el caso del cumplimiento de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, sí que se establece que tales gastos sean compartidos entre ambos progenitores, de tal forma que cuando corresponda al padre el periodo vacacional correspondiente (primero o segundo), sea él quien se desplace a Jaén para recoger a los menores, y la madre sea quien haga lo correspondiente para reintegrarlos consigo, desplazándose hasta el domicilio paterno en Málaga, y todo conforme se recoge en la fundamentación jurídica; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso y en el que solicita su revocación y la estimación íntegra de su pretensión de modificación de las medidas relativas a la cuantía de la pensión alimenticia y a la participación de ambos progenitores en las entregas y recogidas de los hijos menores para compartir sus gastos.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal que solicitan su desestimación y confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 29 de octubre de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-La sentencia objeto de impugnación rechaza la pretensión de modificación de la pensión alimenticia, fijada por Convenio aprobado judicialmente en la Sentencia de 23 de octubre de 2008 , para los dos hijos del matrimonio, nacidos el NUM000 de 2002 y el NUM001 de 2004, en la cifra de 450 euros, y que se pretende se fije en la cifra de 300 euros (150 por hijo), al considerar que las circunstancias económicas del obligado no se han alterado sustancialmente como exige la doctrina y la ley; y de otro lado estima sólo en parte la pretensión de que se distribuyan entre ambos progenitores los costes de entrega y recogida de los menores, para el cumplimiento del régimen de visitas, semanal y vacacional, de forma que el padre se encargue de ir desde Málaga a Jaén a recogerlos y la madre vaya a por ellos a Málaga, limitando tal modificación a los períodos vacacionales, y en consideración a que la alteración del domicilio del padre no supone en definitiva mayor carga que la existente cuando se firmó el Convenio Regulador.

Ambos pronunciamientos son objeto de impugnación, reiterando el recurrente sus pretensiones en la alzada.

Se alega como primer y único motivo del recurso la vulneración del principio a la tutela judicial efectiva por infracción de lo establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , que en el expositivo del motivo, se traduce en la disconformidad de la parte con la valoración de la prueba practicada en las actuaciones, respecto de la que realiza su propia valoración para defender su tesis de que las circunstancias se han alterado sensiblemente y dicha alteración tiene entidad suficiente para provocar la reducción de la pensión alimenticia y distribuir entre ambos progenitores la carga del desplazamiento para el efectivo cumplimiento del régimen de visitas.

Segundo.-Solicitándose una modificación de medidas habrá de analizarse en el caso de autos, como se hace en la sentencia recurrida, si de la prueba practicada se deduce que realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquella medida, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Y de otro lado debe partirse de que la facultad de valorar la prueba reside en los jueces y tribunales, siendo que sólo en supuestos en que se aprecie claro error, falta de motivación o de lógica en la realizada en la instancia, podrá ser objeto de revisión la misma, bajo las reglas de la sana crítica y sin que la mera y subjetiva opinión de la parte, constituya argumento para tal revisión.

Tercero.-Analizada la sentencia y revisados las actuaciones, incluida la visualización de la grabación del juicio celebrado en el que se practicó la prueba personal, interrogatorio del actor y en lo que interesa al recurso, testificales de su actual compañera y de su madre, no puede con rigor concluirse en modo alguno y en relación al primer pronunciamiento recurrido sobre la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia, que la sentencia incida en error alguno.

La modificación experimentada por los ingresos del actor, que se desprende de los certificados del IRPF, no es tan significativa como para lograr la reducción solicitada. La Sentencia analiza la prueba practicada al efecto, siendo que el actor ha pasado a percibir no hay gran diferencia entre el sueldo que mensualmente percibe el actor y el que percibía en el año 2008, fecha de la sentencia y convenio regulador aprobado en la misma que suscribieron las partes en su día; ciertamente en el año 2013, como refleja la sentencia el sueldo medio mensual es superior al primero que consta acreditado pasando de 1.600 euros netos aproximadamente a la cifra de 1.715 euros netos en el 2.013; siendo que incluso la pensión fijada en el 2008 y que se pretende reducir es muy inferior a la que correspondería de acudir a las tablas orientadoras existentes.

Sin que, desde luego, el que se haya adquirido una vivienda por el actor y su actual pareja suponga alteración pues al margen de que lo que paga por amortización de la hipoteca es similar a lo que pagaba por alquiler, sería una modificación realizada por su mera voluntad y que supone un incremento de su patrimonio. Por lo que respecta a que precise ayuda de su pareja o de sus padres, como declararon en el juicio en todo caso entraría dentro de las relaciones y obligaciones entre la pareja y los padres del actor, pues en definitiva no se ha acreditado que sus ingresos sean sustancialmente inferiores ni que sus nuevos gastos no obedezcan a una situación creada por él. Sin que el hecho de que la pensión de alimentos sea una obligación de ambos progenitores tenga relevancia alguna en las cuestiones sometidas a debate, cuando ni aún se alegaba en la demanda como motivo de la modificación la situación económica de la demandada, respecto de la que únicamente consta la existencia de contratos de trabajo esporádicos.

Cuarto.-Por lo que respecta a la modificación en relación a las entregas y recogidas de los menores, esto es al reparto de cargas originadas por el régimen de visitas, debemos acudir a la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión. La STS de 26-4-14 la expone diciendo'Segundo.- Fijada la doctrina contradictoria existente sobre la materia debe determinarse por esta Sala, cuál sea la doctrina aplicable al caso y la procedente, por tanto, en interés casacional.

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.'

En el caso de autos, se fijó en el Convenio que sería el padre el que recogería y entregaría a los menores, siendo que en aquella fecha ya vivía en Granada y trabajaba en Antequera, por lo que debía desplazarse tanto a su trabajo como a Jaén para recoger y reintegrar a sus hijos. Ahora no tiene que desplazarse apenas por motivos de trabajo, al residir en Málaga dónde ha obtenido plaza; y ese es el argumento de la sentencia para concluir que no ha habido en este punto tampoco alteración sustancial de las circunstancias existentes en la fecha del Convenio.

Se alega por el recurrente que de Granada a Antequera sólo llevaba el vehículo una vez al mes, pues se desplazaba con otros compañeros de trabajo como se declaró por el mismo en el juicio, y que en todo caso la distancia entre Málaga y Jaén ( 209 Km) es más del doble que la que hay entre Granada y Jaén ( 98 Km), por lo que las circunstancias se han alterado objetivamente.

Alegaciones a las que se opone la demandada, añadiendo que el tema de los desplazamientos a cargo del progenitor no custodio en el Convenio se tuvo en cuenta para exonerarle del pago de la pensión alimenticia del mes de vacaciones, fijando sólo 11 pagos al año.

El pronunciamiento debe mantenerse pues efectivamente si las propias partes establecieron en el Convenio que la recogida y la entrega de los menores la realizaría el progenitor no custodio, cuando ya éste no residía en la misma localidad, se establecen sólo 11 pagos al año y el importe de la pensión no alcanza siquiera la que resultaría de la aplicación de las tablas orientadoras, habrá de concluir que el coste del desplazamiento, por más que se haya incrementado la distancia a recorrer estaba compensado y sigue compensado por los otros acuerdos; máxime cuando nada se ha probado de cara a las circunstancias laborales de la demandada, salvo que litiga con justicia gratuita, lo cual ya indica que no le permitirían afrontar ese coste sin menoscabo de los propios alimentos de sus hijos.

Quinto.-No obstante la desestimación del recurso, conforme permite el artículo 398 de la L. E. Civil , no debe hacerse expresa imposición de las costas, dada la naturaleza de la materia sometida a dudas de hecho.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara lapérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, con fecha 8 de abril de 2015 , en autos de Juicio sobre Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 232/2014, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia sin hacer expresa imposición de las costas del recurso y con pérdida del depósito constituido para recurrir,

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 580 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.