Sentencia Civil Nº 469/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 318/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000469/2015

IImo. Sr.Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

IImos Srs. Magistrados

D ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 04 de diciembre del 2015 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 318/2015, derivado de los autos de Concurso ordinario nº 298/2013 - 01 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. JULIO ÁNGEL OJER GARCIANDÍA, SLr epresentado por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y asistido por el Letrado D. José María Pércaz Arrayago, parte apelante-apeladaCONSTRUCCIONES Y REPARACIONES LA NAVA S.L. , D. Ildefonso , ADMINISTRACION CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES Y REPARACIONES LA NAVA SLr epresentados por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y Dª Camino Royo Burgos y asistidos por los Letrados D. José María Pércaz Arrayago y D. Javier Beruezo; parte apelada, D. Simón , D. Agustín , D. Emilio , Dª Mariana y D. Manuel , representados por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y asistidos por el Letrado D. José Mª Pércaz Arrayago, Y MINISTERIO FISCAL

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de enero de 2015 , el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en la sección de calificación del Concurso ordinario nº 298/2013 - 01 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA PROPUESTA DE CALIFICACIÓN FORMULADA POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y PARCIALMENTE LA DEL MINISTERIO FISCAL:

a) Debo declarar y declaro culpable la situación de insolvencia de CONSTRUCCIONES Y REPARACIONES LA NAVA S.L.;

b) Debo declarar y declaro personas afectadas por la presente calificación a Juan Francisco e Ildefonso como administradores de CONSTRUCCIONES Y REPARACIONES LA NAVA S.L. S.L.;

c) Se les inhabilita para administrar bienes ajenos, así como representar o administra a cualquier persona, durante un período de dos años a Juan Francisco e Ildefonso

d) Se condena a la pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedores concursales CONSTRUCCIONES Y REPARACIONES LA NAVA S.L. S.L. a Juan Francisco e Ildefonso ;

No ha lugar a estimar los demás pronunciamientos solicitados por el AC y el MF en sus respectivos escritos.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de CONSTRUCCIONES Y REPARACIONES LA NAVA S.L, D. Juan Francisco Y D. Ildefonso .

Asimismo interpuso recurso de apelación la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

CUARTO.-Las partes apeladas, D. Simón , D. Agustín , D. Emilio , Dª. Mariana , D. Manuel , CONSTRUCCIONES Y REPARACIONES LA NAVA S.L., ADMINISTRACION CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES Y REPARACIONES LA NAVA S.L. Y D. Ildefonso evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose a los recursos de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Asimismo el Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente se opuso a los recursos de apelación presentados.

QUINTO.- Admitidas las apelaciones en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 318/2015 , habiéndose señalado el día 15 de octubre de 2015 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relevantes para la calificación del concurso alegados por la administración concursal en su informe de calificación fueron resumidamente los siguientes:

1) El 4 de julio de 2007 la empresa en concurso suscribe una póliza de cuenta corriente de crédito con la entidad Caja Navarra (CAN) por importe de 400.000 € y TAE del 5,12%. En julio de 2009 se reduce el límite disponible a 340.000 € y se pacta un nuevo tipo de interés variable que de nuevo es modificado en julio de 2011. En agosto de 2012 se suscribe una nueva póliza de cuenta corriente de crédito con vencimiento a un año, TAE del 7,09% y límite disponible de 200.000 €, con la cual se cancela la póliza anterior.

2) El 4 de julio de 2007 se registran seis cargos bancarios de 75.126,54 € cada uno, un cargo de 43.868, 71 € y otro de 31.257,83 €, en la cuenta de la CAN, contabilizándose en la sociedad dentro de la ' cuenta corriente socios préstamo'.

3) El día 5 de julio de 2007 el socio y administrador Isidoro cesa como administrador y vende sus 96 participaciones sociales; 31 son adquiridas por su hijo y socio Ildefonso ; 21 por el socio Emilio ; 9 cada uno de ellos por los socios Juan Francisco , Simón ; Agustín ; 6 Por la socia Mariana ; y 11 por Manuel , contable de sociedad. Le sucede como administrador solidario su hijo Ildefonso .

4) Ese mismo día la empresa en concurso suscribe contratos de préstamo con cada uno de los adquirentes de las participaciones por importe cada uno de ellos de 75.126,54 €. Se pacta un plazo de devolución de cuatro años y un interés del 3,5% anual.

5) La compra de las participaciones se efectúa con fondos de la propia sociedad, sin que conste qué parte de esos fondos retirados con cargo al préstamo en cuenta corriente se destinaron a dicho fin y qué parte a fines particulares, dado que el importe recibido por cada uno de los socios en concepto de préstamo de la sociedad es igual, pero no lo son el número de participaciones sociales adquiridas por cada uno de ellos.

6) El día 28 de mayo de 2013 los socios abonaron a la empresa en concurso la cantidad de 202.200 €, a cuenta de la cancelación de sus préstamos personales. El importe recibido se destina a la cancelación de la póliza de cuenta corriente de crédito suscrita por la sociedad con la CAN en agosto de 2012.

7) Entre julio de 2010 y mayo de 2011, se expiden facturas a la concursada por importe de 52.872,34 € que se corresponden a trabajos realizados en la vivienda de uno de los trabajadores. El trabajador en cuestión pagaba en metálico el importe de las obras a los socios y éstos lo ingresaban en la caja de la sociedad en concepto de aportaciones para cancelar los préstamos que está les había concedido, reduciendo el saldo contable por este concepto y sin que exista constancia de efectivo ingreso del dinero en la sociedad.

8) El 15 de septiembre de 2012 y el 26 de octubre de 2012 se rescinden por causas objetivas los contratos laborales de los socios Emilio y Manuel , con indemnizaciones comunicadas de 20 días por año trabajado. La parte de la indemnización no cubierta por el FOGASA (7.202,54 € y 27.960,36 €) se destina a compensar los préstamos concedidos por la sociedad a los socios.

Además, se les indemniza con un complemento de 25 días por año trabajado (11.886,67 € y 41.625,56 €). El acuerdo social sobre el pago de dicho complemento se documenta en un acta de 6 de septiembre de 2007, entregada la administración concursal el 9 de octubre de 2013 y que no figura transcrita en el libro de actas de la Sociedad.

9) El día 27 de noviembre de 2012 se comunica al trabajador Jeronimo la rescisión de su contrato laboral por causas objetivas, con una indemnización de 20 días por año trabajado. La parte de la indemnización no cubierta por el FOGASA no se abonará al trabajador, sino que se imputa a la cuenta contable del préstamo concedido a los socios.

10) Con fecha 1 de enero de 2013 la empresa en concurso comunica al socio y administrador solidario Ildefonso la rescisión de su contrato laboral por causas objetivas, proponiéndole una indemnización de 20 días por año de servicio (30.908,08 €) . En la contabilidad de la concursada la indemnización contabilizada en favor de este socio corresponde a 45 días por año de servicio (70.722,75 €) y dicha indemnización se compensa contablemente con el préstamo concedido a los socios.

11) Los socios y administradores solidarios Juan Francisco e Ildefonso llevaron a cabo una liquidación anticipada antes de acudir al procedimiento concursal.

La administración concursal propone en este informe la calificación del concurso como culpable 'por cuanto los hechos puestos de manifiesto... en relación a las disposiciones y salidas de recursos de la concursada para sus administradores y socios, se incardinar en las previsiones de los apartados 4 º, 5 º y 6º del art. 164.2 L.C '.

No obstante, no razona el informe cual o cuales de las diversas conductas descritas en los hechos relevantes habrían de subsumirse en cada uno de los supuestos del artículo 164.2 de la Ley Concursal (LC ) en los que fundamentó su propuesta de calificación culpable.

También señala que ' La concursada ha incumplido el deber de solicitar el concurso (Art. 165.1), aún cuando dicha incidencia no ha generado ni ha agravado el estado de insolvencia del deudor'

Y cifra el perjuicio causado a la masa en 309.690,08 €.

Imputa las conductas que motivan la propuesta de calificación culpable a los dos administradores solidarios de la empresa en concurso, así como la condición de cómplices al resto de los socios de la misma.

Insta la inhabilitación de todos ellos por periodo de cuatro años, la pérdida de sus derechos como acreedores concursales y solicita que se les condene solidariamente a indemnizar a la sociedad en 309.690,08 € ' valor de los bienes y derechos alzados tras salidas patrimoniales no justificadas'.

En su dictamen, el Ministerio fiscal no añade ni nuevos hechos relevantes ni causas de calificación distintas de las contenidas en el informe de la administración concursal.

La sentencia de calificación considera que los hechos no son constitutivos de las causas de calificación culpable de los nº 4 º, 5 º y 6º del art. 164.2 LC , pero califica como culpable el concurso por apreciar que se incumplió el deber de solicitarlo dentro del plazo establecido en el art.5 LC .

SEGUNDO.-El recurso que se presenta en nombre de la mercantil en concurso y sus dos administradores solidarios se alega la incongruencia de la sentencia de calificación en tanto que ni la Administración concursal ni el Ministerio Fiscal propusieron la calificación culpable en base a la causa o supuesto en que la sentencia se basa.

Procede acoger dicha alegación.

La jurisprudencia ya consolidada (que resume y reitera la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 122/2014 de 1 abril . RJ 20142159) sobre el significado de la presunción iuris tantum establecida en el art. 165.1º LC viene a señalar que:

- El artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 (( sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre (RJ 2012 , 3368 ), 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio (RJ 2012, 9330)).

-Contiene la presunción ' iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia ( STS nº 298/2012, de 21 de mayo ).

- La presunción ' iuris tantum',en caso de concurrencia de la conducta descrita, se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( SSTS nº 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio (RJ 2012, 9000)).

El Ministerio Fiscal en su dictamen no alegó la concurrencia del supuesto del art. 165.1 LC como fundamento de su propuesta de calificación culpable.

La Administración concursal por su parte ya descarta en su informe que concurra uno de los elementos amparados por la presunción legal: que el retraso el la solicitud de concurso hubiera producido o agravado la insolvencia.

La presentación tardía del concurso y la presunción que de ese hecho emana no son sino una norma complementaria de la cláusula general de culpabilidad del concurso establecida en el art. 164.1 LC . Esto significa que, para que el concurso pueda ser declarado culpable, es preciso que se den todos los elementos típicos del art.164.1 LC , es decir, que el dolo o la culpa grave que sea imputable a todas o algunas de las personas designadas en el art.164.1 LC haya ' mediado'en la generación de la insolvencia o en su agravación.

Acreditado el incumplimiento del deber de solicitar el concurso (cuya prueba incumbe a quienes sostengan la calificación culpable en base a esta causa), el tribunal deberá considerar que en efecto medió dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, salvo que los sujetos pasivos a quienes afecte tal calificación, prueben que tales circunstancias no concurrieron en el caso (de ahí que se trate de una presunción iuris tantum, esto es, que admite prueba en contrario).

Si la propia Administración concursal, en su informe de calificación, afirmó que la presentación tardía del concurso que estimaba producida, 'no ha generado ni ha agravado el estado de insolvencia del deudor',es palmario que está descartando de entrada que concurriera uno de los elementos típicos precisos para que el incumplimiento del deber de solicitar el concurso de acreedores en plazo pudiera fundamentar su propuesta de calificación culpable.

De donde se sigue que no sustentó la calificación culpable en el supuesto del art.165.1 LC , puesto que excluía que concurrieran las circunstancias precisas para apreciarlo.

Y si ninguno de los legitimados por la ley para pretender la calificación culpable basó su propuesta de calificación en la causa del art. 165.1º LC , la sentencia de calificación incurre en incongruencia al apreciarla, ya que altera la causa de pedir ( art. 216 y 218.1 Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -), generando indefensión a quienes condena, ya que aprecia en su contra un hecho (como es que el incumplimiento de deber de solicitar el concurso generó o agravó la insolvencia) que no solo no fue alegado sino que fue negado expresamente por la Administración concursal en su informe de calificación.

TERCERO.-En su primer motivo de recurso la administración concursal alega que 'los administradores han actuado dolosamente'al concertar en julio de 2007 y en nombre de la sociedad los contratos de préstamo (por importe cada uno de ellos de 75.126,54 €.) con cada uno de los socios y adquirentes de las participaciones sociales de Isidoro a un interés menor a aquél que la sociedad estaba pagando a la CAN por el crédito en cuenta corriente concedido inmediatamente antes y con cargo al cual se efectuaron los referidos préstamos, sin que además los prestatarios hayan abonado dichos intereses a la sociedad, ocultándolos al no figurar en la contabilidad.

Considera que tales hechos se subsumen en los supuestos nº 5 y 6 del art.164.2 LC .

El motivo no se acoge.

A) No se detalla en el recurso cuál es la salida de bienes o derechos que se tacha de fraudulenta ( art.164.2.5º LC ).

En cuanto a los préstamos de la sociedad a los socios es claro que no fueron llevados a cabo en los dos años anteriores a la declaración del concurso, por lo que quedan fuera del margen temporal marcado por el propio nº 5 del art. 164.2 LC .

En cuanto al impago por los prestatarios de los intereses concertados en tales préstamos, no entraña en realidad una salida de derechos de la sociedad, sino un derecho de crédito de ésta frente a aquéllos que ni siquiera había prescrito cuando el concurso se declara (Ley 29 del Fuero Nuevo) dado que, según los contratos, debían ser pagados por anualidades vencidas (primer vencimiento el 5/7/2008).

Por ello, para desestimar el motivo de recurso no es preciso siquiera entrar a valorar si concurre o no el elemento del fraude, esto es, si la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor se llevó a cabo (por aquellos a los que fuera imputable ese hecho) conociendo o debiendo conocer el resultado perjudicial para los acreedores consistente en la afectación de sus posibilidades de cobro.

B) El art. 164.2.6º LC viene a disponer que el concurso se calificará en todo caso como culpable: 'Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'.

Debemos tener en cuenta que los supuestos que justifican la calificación culpable del concurso ' en todo caso'(de ahí que se las conciba como presunciones iuris et de iure, esto es, que no admiten prueba en contrario por los afectados sobre que su conducta fue dolosa o gravemente culposa y que medió en la generación o agravación de la insolvencia) exigen necesariamente que quien o quienes los aleguen como fundamento de su propuesta de calificación, prueben de forma cumplida o total (precisamente por la importante consecuencia que conllevan), que concurren todas y cada una de las circunstancias que integran el supuesto típico del art. 164.2 que se imputa .

Ni se ha alegado ni se ha probado a lo largo de este proceso de calificación por la Administración concursal (tampoco por el Ministerio Fiscal) cual sea la situación patrimonial distinta a la real que se haya conseguido con los actos a que se refiere en este motivo de recurso, ni tampoco que los mismos (préstamos e impago de intereses) tuvieran en su día como finalidad ( estuvieran ' dirigidos a' ) crear esa apariencia susceptible de formar, antes de ser declarado el concurso, una falsa representación por terceros de la realidad patrimonial del deudor, ni su relevancia, aptitud e idoneidad para que la situación patrimonial ficticia fuera erróneamente tenida por verdadera por los acreedores (cfr. STS núm. 669/2012 de 14 noviembre . RJ 20131614).

CUARTO.-A continuación la Administración concursal viene a alegar que la cancelación de los préstamos concertados entre la sociedad y los socios a fin (al menos en parte) de que estos compraran en diversa medida las participaciones sociales que vendió Isidoro , se efectuó de forma irregular mediante una serie de 'operaciones irregulares que han supuesto una salida fraudulenta de los derechos de cobro'de la sociedad frente a los prestatarios.

Y pasa el recurso a analizar cada una de esas ' operaciones'.

En primer término argumenta que concurre la causa de calificación culpable prevista en el art. 164.2.2º LC ('Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos')porque los administradores presentaron durante la tramitación del procedimiento un acta falsa de Junta General Extraordinaria y Universal fechada el 6/9/2007, a fin de justificar el incremento de la indemnización por despido de Emilio , Manuel e Ildefonso .

Sin entrar a valorar si el acta es falsa o no, basta para desestimar lo alegado con la constatación de que, a pesar de que el acta fue entregada a la Administración concursal antes de formular su informe de calificación (de hecho se acompañó al mismo una copia), ni este informe ni el dictamen del Ministerio público, fundamentaron su propuesta de calificación en el supuesto del art. 164.2.2º LC .

El principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y el de congruencia ( art. 218 LEC ), impiden acoger en un proceso civil, como lo es el concursal y dentro de él la sección de calificación, una pretensión no deducida, como lo es en el caso que el concurso se declare culpable por aplicación del supuesto referido. Y mucho menos puede hacerse con motivo de la apelación ( art. 456 LEC ).

QUINTO.-La sentencia de calificación apreció que el pago del complemento de las indemnizaciones por despido efectuado a los socios Emilio , Manuel e Ildefonso no constituía una salida fraudulenta de bienes porque no se ejercitaron acciones de reintegración, se pagaron las mismas a todos los trabajadores y 'no se ha acreditado perjuicio alguno con ellas para la situación económica de la sociedad en los términos que requiere la jurisprudencia para tachar como fraudulenta la operación'.

Alega la Administración concursal en su recurso que el pago de esos complementos indemnizatorios tuvo como exclusiva finalidad, junto con el resto de operaciones alegadas, la de reducir hasta extinguirlo el crédito de la sociedad frente a los socios por la devolución de los importes prestados a ello en julio de 2007, saliendo fraudulentamente del activo de la sociedad ese derecho de crédito frente a los socios; añade que el complemento no se pagó a todos los trabajadores y que un acto o negocio puede servir de fundamento a la calificación culpable aunque no haya sido rescindido por la vía de las acciones de reintegración.

La Administración concursal en su recurso identifica la reducción del derecho de crédito de la sociedad frente a los socios con la suma de los importes del complemento indemnizatorio reconocido a los tres socios antes indicados (93.326,90 euros) que se habría compensado con lo adeudado a la sociedad por los préstamos concedidos a los mismos en julio de 2007.

Tampoco se va a estimar este motivo de recurso.

No ofrece duda que el hecho de que nadie haya pretendido la rescisión de esos complementos indemnizatorios o de la compensación llevada a cabo, no impide que sean objeto de análisis en la calificación del concurso ( STS de 10 de abril de 2015 ROJ: STS 1409/2015 ). El eventual resultado positivo de esas acciones de reintegración podría haber tenido incidencia a la hora de excluir (o reducir cuantitativamente) en la sentencia de calificación la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados a la sociedad por tales actos o negocios ( art.172.3 LC ); pero no la tienen para apreciar si al llevarlos a cabo se incurrió o no en la causa de calificación del art. 164.2.5º LC .

Y tampoco la ofrece que estos complementos solo se reconocieron a estos tres socios y no al resto de trabajadores, cuyos contratos laborales acabaron resolviéndose por la vía del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , según consta en el 'informe' de la asesoría laboral y contable de la empresa en concurso aportado junto con el escrito de oposición a la calificación.

Pero tales consideraciones no son sustanciales a los efectos que nos ocupan, como luego diremos. Y tampoco lo es que se simulara o no a posteriori la celebración de una Junta Universal fechada el 6/9/2007 para dar cobertura aparente a un acuerdo social que reconociera tales indemnizaciones a los socios trabajadores, entre otras cosas porque como se evidenció en el acto de la vista ninguno de los socios negó que hubiera existido un acuerdo semejante, fuera éste expreso o tácito, se documentara formalmente en su día en acta o no.

No basta con que exista una salida de bienes o derechos que reduzca el activo de la sociedad para que ésta pueda reputarse fraudulenta. Toda reducción de los bienes o derechos de un patrimonio, si no se obtiene una contraprestación equivalente a cambio, sería fraudulenta de entenderse lo contrario y eso no es lo que la norma establece.

La jurisprudencia ha dejado sentado que para apreciar el elemento del fraude en la salida de bienes o derechos que contempla el art.164.2.5º LC no es preciso que se de en aquéllos a quienes el hecho sea imputable un propósito de dañar o perjudicar y sí únicamente la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. ' Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo' ( STS núm. 174/2014 de 27 marzo . RJ 20142147).

Un acto o negocio en virtud del cual salen bienes del patrimonio del deudor puede ser perjudicial para la masa activa por entrañar un sacrificio patrimonial injustificado (por utilizar la expresión acuñada por los tribunales mercantiles) y sin embargo no ser fraudulento porque, en atención a las circunstancias concurrentes, no quepa apreciar que se llevó a cabo conociendo el deudor o debiendo conocer el resultado perjudicial para los acreedores consistente en la afectación de sus posibilidades de cobro.

Para esto último se precisa probar que las personas a quienes se imputen, realizaron las actuaciones de disposición patrimonial sabiendo que, como consecuencia de ellas, los acreedores entonces existentes o los futuros no podrían ver satisfechos sus créditos en su integridad, por insuficiencia de los bienes y derechos restantes o por imposibilidad de conseguir recursos para ello.

Indudablemente la prueba directa de la existencia de fraude es altamente difícil por lo que, en el común de los casos, a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales; no obstante, en la aplicación de dicho mecanismo no bastará que, como hecho base, se demuestre que se realizó uno o mas actos que supusieran la salida de bienes o derechos y que causaron perjuicio a los acreedores, sino que además será necesaria la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron, necesariamente el o los intervinientes conocieron y asumieron o debieron de conocer que con ello se venía a perjudicar el derecho de crédito de los acreedores.

Que tales circunstancias concurrieron al reconocer e imputar a la devolución de los préstamos a los socios los importes de los reseñados complementos indemnizatorios no ha sido objeto de alegación específica ni de prueba.

Es cierto que existe una cierta proximidad temporal entre tales actos (recordemos, 15 de septiembre de 2012, 26 de octubre de 2012 y 1 de enero de 2013) con la declaración en concurso en junio de 2013 o más aún con la comunicación del art.5 bis LC en enero de 2013, pero difícilmente podemos presumir ex post facto que se conocía o debía conocer por los administradores de la empresa en concurso (y el resto de los socios) que al reconocer las referidas primas indemnizatorias se causaba un efectivo perjuicio a los acreedores sociales cuando la propia administración concursal reconoció meses después en su informe del art.75 LC unos activos sociales superiores al pasivo, sin que se hayan aportado más datos fehacientes en base a los cuales presumir el carácter fraudulento de las actuaciones examinadas, según la interpretación de lo que debe entenderse por fraude a los efectos que aquí nos ocupan.

Por ello la duda sobre la concurrencia de dicho elemento interno o subjetivo subsiste, impidiendo apreciar el fraude imputado, en aplicación de la regla de juicio del art. 217.1 LEC por corresponder su prueba a quienes propusieron la calificación culpable.

SEXTO.-En cuanto al pago por la sociedad en concurso de una serie de facturas personales de un trabajador por obras en su domicilio (44.203 euros), en el recurso se alega, en contra de lo sustentado en la sentencia de calificación, que constituye una salida fraudulenta de dinero de la sociedad a los efectos del art.164.2.5º LC .

Sin embargo se trata de facturas y pagos anteriores en más de dos años a la fecha de declaración del concurso, por lo que no concurre el elemento temporal exigido por la propia norma.

SÉPTIMO.-Por lo que respecta a la indemnización por extinción de contrato de trabajo del trabajador Jeronimo , se alega en el recurso que la sentencia de calificación no se pronuncia al respecto y que se trata de una indemnización ficticia, utilizada como ardid para disminuir el importe adeudado a la sociedad por los socios por los préstamos de julio de 2007, que habría de incardinarse en los nº 5 º y 6º del art. 164.2 LC .

Que esta indemnización no es ficticia se acredita por medio de la declaración del propio trabajador (doc.nº 2 de la oposición) y el informe de la asesoría laboral aportado.

El hecho alegado en el recurso de que se contabilizara el gasto inicialmente como retribución pendiente de pago regularizándose luego como compensación de lo adeudado por los socios por los préstamos recibidos en 2007, no acredita suficientemente que la indemnización se pagara por la sociedad en concurso y, además, se contabilizara como una devolución parcial de los préstamos por los socios.

Por lo demás, el escaso importe del que se trata (4.581,80 euros) impediría apreciar su relevancia a los efectos de justificar la calificación culpable por estimar concurrente el supuesto del art.164.2.5º LC y mucho menos el del nº6 del mismo precepto.

OCTAVO.-También se denuncia en el recurso la inaplicación de lo dispuesto en el art. 164.1 LC .

El criterio de calificación culpable previsto en el art. 164.1 LC tiene sus propios presupuestos, requisitos y exigencias probatorias para que pueda fundamentar dicha calificación.

Quien pretenda la calificación culpable en aplicación del mismo debe de proponerlo así en el informe o dictamen de calificación, de forma expresa y razonada, exponiendo los concretos hechos relevantes en que haya de basarse la decisión judicial y aportando la prueba necesaria de los mismos. No cabe la apreciación de oficio por el tribunal de dicho supuesto de calificación ni siquiera en el caso de que se rechacen o desestimen las causas de calificación amparadas en presunciones legales ( arts.164.2 y 165 LC ) que pudieran haberse esgrimido.

Las propuestas de calificación formuladas en este caso no se basaron en el art. 164.1 LC por lo que no cabe en grado de apelación oponer su inaplicación ( art.456 LEC ) ni es dado a este tribunal entrar a conocer de la misma.

NOVENO.-La estimación del recurso interpuesto en nombre de la sociedad en concurso y quienes fueron sus administradores y la desestimación del de la Administración concursal, imponen la calificación como fortuito del mismo ( art.171 LC ), con revocación de la sentencia de calificación.

DÉCIMO.-Pese al resultado final indicado no se altera el pronunciamiento sobre costas en la primera instancia, lo que por lo demás ni siquiera se interesó en el recurso que se estima.

Y tampoco vamos a imponer las correspondientes al recurso que se desestima, por considerar que concurren en el caso serias dudas de hecho que los justifican ( art. 398 LEC ), como se extrae sin dificultad de los razonamientos que preceden.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelacióninterpuesto por CONSTRUCCIONES Y REPARACIONES LA NAVA, S.L., D. Juan Francisco e D. Ildefonso frente a la sentencia de calificación dictada en fecha 13 de enero de 2015.en la sección 6ª del concurso ordinario de acreedores seguido con el nº 298/2013 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona .

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por la ADMINISTRACION CONCURSAL frente a esa misma sentencia.

Revocamos dicha sentencia

Se califica como fortuito el concurso de acreedores de CONSTRUCCIONES Y REPARACIONES LA NAVA, SL absolviendo a aquéllos frente a los que se propuso la calificación culpable de las pretensiones deducidas en el informe y dictamen de calificación.

Sin imposición de las costas causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.