Sentencia CIVIL Nº 469/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 654/2016 de 07 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0025844

Recurso de Apelación 654/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 191/2014

APELANTE:SERVIG S.L.

PROCURADOR:Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

DEMANDADO:AVENIDA DE BARAJAS 1, S.L.

PROCURADOR:D. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA

SENTENCIA Nº 469/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a siete de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante SERVIG S.L. representada por la Procuradora Sra. Martínez Mínguez y de otra, como apelada demandada AVENIDA DE BARAJAS 1, S.L. representada por el Procurador Sr. García San Miguel Orueta, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 18 de marzo de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Servig S.L. contra Avenida de Barajas 1 S.L. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones condenatorias solicitadas por la actora, con expresa imposición de costas a esta última'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 1 de diciembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal en los preceptos generales sobre obligaciones y contratos del Código Civil y especialmente en los arts. 1544 y ss . del mismo, se ejercitó en su día por la parte actora una acción personal de reclamación de cantidad en exigencia a la demandada del abono de 184.420,69.- € en concepto de precio impagado por las labores de limpieza ejecutadas entre enero y marzo de 2008 en el edificio propiedad de la demandada sito en Madrid Avda. de la Hispanidad núm. 2-4 explotado, con la denominación de 'Hotel Hilton Madrid Airport', pretensión a la que se formuló oposición por ésta en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaba la demanda formulada e interponiéndose por la demandante el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la a su juico falta de motivación y exhaustividad de la sentencia recurrida y errónea valoración de la prueba efectuada por la Sra. Juez de instancia tanto en relación con el tipo de contrato y el precio pactado como sobre la inexistencia de los defectos de ejecución de los servicios alegados por la demandada.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada, y en relación con el identificado como motivo 'previo' del recurso de apelación formulado por la demandante es claro que tal alegación, cuando no se insta la nulidad de actuaciones, sólo tiene como finalidad la que en ese motivo de recurso in fine y en el punto segundo de su súplica se manifiesta, cuál es la solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia al amparo el artº. 460.2.1º LEC .

Y así es desde el momento en que la no admisión de un medio probatorio en primera instancia o su no práctica por causa no imputable a la parte proponente ni siquiera como diligencia final, nunca determinaría la nulidad de lo actuado sino que sólo produciría el efecto de otorgar al proponente el derecho a solicitar el recibimiento a prueba de la segunda instancia siempre que se dieran los requisitos precisos, recurso de reposición previo y protesta, y que el supuesto se incardinase en alguna de las previsiones del artº. 460 LEC en cualquiera de sus párrafos u ordinales. Por lo tanto la denegación de un medio de prueba o su no práctica una vez admitido por causa no imputable a la parte no puede ser motivo fundamentador de un recurso de apelación ni como previo ni como de fondo. Precisamente por ello y siendo consciente la parte recurrente de tal obviedad procedió en su escrito de interposición del recurso de apelación a solicitar el recibimiento a prueba de esta alzada resuelto en la forma que consta en el rollo de Sala por auto firme de 14 de septiembre de 2016 por el que se inadmitió la práctica de tal prueba en base a los argumentos que en él y en el resolutorio del recurso de reposición formulado constan.

Procede, pues, la desestimación de tal previo motivo.

TERCERO.-Como primer motivo de apelación se explaya la recurrente durante sesenta y tres folios en su subjetiva valoración de la prueba obrante en autos para fundamentar su alegación como errónea de la efectuada por la Sra. Juez de instancia, siendo así que como bien conoce la parte la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorio, merezcan a las parte del proceso. Y si bien es cierto, como afirma la parte, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar la mención o declaración de hechos probados por éste pues a tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación, tampoco puede olvidarse que el principio de inmediación que informa el proceso civil debe concluir ad initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo que aparezca claramente exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Por lo tanto, solo en la medida en que la apreciación del Juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez 'a quo'.

Por otra parte se deriva del contenido del recurso que se tacha a la sentencia recurrida de falta de exhaustividad o la falta de motivación obviando que las pretensiones de las partes no pueden confundirse con la fundamentación que de las mismas se efectúe en los escritos de demanda y contestación o la vertida en sus conclusiones, siendo así que el Juez está obligado a resolver sobre tales pretensiones no existiendo norma alguna que imponga al Juzgador la necesidad de desvirtuar o contraargumentar los fundamentos de hecho o de derecho que se expongan por las partes, sino su examen, consideración, valoración de las pruebas que se aporten en su sustento y la decisión sobre las pretensiones planteadas mediante su propia argumentación que podrá o no coincidir con la de las partes, todas, alguna o ninguna.

No hay falta de motivación porque la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida contiene respuesta suficiente a todas las cuestiones suscitadas y no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni sobre todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos si permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Efectivamente, como sintetiza la STS de 27 de diciembre de 2013 a la que se remite la de 10 de junio de 2016, '... Para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias. Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional 'ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo )'. De este modo, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, laratio decidendique ha determinado aquélla ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo )'.

Por su parte, la exhaustividad exige que las sentencias se pronuncien sobre las pretensiones deducidas oportunamente por las partes en el pleito. Esta exigencia no supone que la sentencia se refiera a todas las alegaciones y razones planteadas por las partes para aceptar o rechazar sus peticiones, sino que aquella se pronuncie sobre todas las excepciones opuestas por el demandado o demandante reconvenido que, al no constituir verdaderas pretensiones integrantes del suplico, no pueden ampararse bajo el principio de congruencia.

En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la STC 25/2012, de 27 de febrero , tras las números 52/2005, de 14 de marzo , 4/2006, de 16 de enero , 85/2006, de 27 de marzo , 138/2007, de 4 de junio , 144/2007, de 18 de junio , y 165/2008, de 15 de diciembre destacó, en la interpretación del artículo 24 CE , que la exigencia de que el órgano judicial ofrezca respuesta a las pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, responde a que se evite que se produzca un desajuste entre ellas y el fallo judicial, el cual tiene lugar, entre otros casos, cuando queda sin respuesta alguna, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio como desestimación tácita, cuya motivación pueda inferirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución....'

Y es evidente que en el presente caso la sentencia recurrida, siquiera sea con brevedad quizá porque la cuestión litigiosa carece de la complejidad que artificiosamente busca la recurrente, expresa claramente los motivos que han llevado a su autora a la conclusión obtenida en su fallo.

CUARTO.-La cuestión litigiosa que se plantea tiene como fundamento una relación jurídica contractual de arrendamiento de servicios de limpieza y se refiere únicamente al pago de la facturación correspondiente a los meses de enero a marzo de 2008, aunque la demanda se interpone en febrero de 2014.

Tales servicios se prestaron desde noviembre de 2007 en el denominado Hotel Hilton Madrid Airport, Avda., de la Hispanidad nº 2-4 una vez terminada su construcción promovida por la demandada y para su entrega a la entidad que iba a proceder a su explotación. Impagadas esas facturas se reclaman a la demandada que se opone esencialmente alegando el incumplimiento por la actora de sus obligaciones dados los defectos que afirma existentes en esas labores de limpieza y los daños que también afirma causados en determinados elementos constructivos y decorativos del edifico y mobiliario por la supuesta incorrecta ejecución de tales labores, por lo que se niega a abonar suma alguna.

Por ende la cuestión litigiosa, a los efectos del artº. 217 LEC se presenta muy clara, sin la artificial complejidad que se deriva del extenso recurso formulado. Y así, la actora ha de acreditar los hechos constitutivos de su acción y por ende la efectiva y correcta realización de los trabajos encomendados y el precio pactado por ellos, y la demandada ha de acreditar los hechos extintivos o impeditivos es decir o bien el incumplimiento absoluto por la actora de sus obligaciones negando haber realizado labor de limpieza alguna o haber sido plenamente inútil la realizada o bien el cumplimiento defectuoso de su obligación con las consecuencias inherentes a ello.

La complejidad por lo tanto no lo es de planteamiento jurídico sino de prueba, y esa dificultad probatoria no es achacable, como pretende la recurrente, al Juez que ha de valorar la que consta en autos sino al propio comportamiento de las partes, singularmente la actora en cuanto a los hechos constitutivos de su reclamación, en el momento de la contratación de los servicios y en el de desarrollo de los trabajos encomendados, de manera que su pasividad o dejación en tales momentos es lo que ha determinado la dificultad actual para acreditar lo que desde el inicio de la relación contractual debió haber quedado claro y nítido; a saber: qué se contrataba y por qué precio.

En autos consta que se abonaron por la demandada determinadas facturas emitidas por la actora en base a un presupuesto aceptado y por precios cerrados por unidades en noviembre y diciembre de 2007. Sin solución de continuidad salvo el paréntesis de los días navideños, la actora continuó efectuando labores de limpieza durante los meses de enero a marzo de 2008 pero en relación con ellos facturó, y pretende su cobro, no por precios cerrados por unidades sino por administración, por horas trabajadas.

Ante tal hecho se ignora el motivo por el cual la actora no confeccionó nuevo presupuesto o documentó en alguna manera esa nueva forma de determinación del precio totalmente alejada de la anterior, más aún si como ahora sostiene, la facturación por precio cerrado no era posible para las labores de limpieza que se efectuarían a partir de enero de 2008 a diferencia de las ya efectuadas hasta esa fecha. Y más extraño aún es que, de ser ello cierto, se aceptase sin reserva alguna por la demandada esa nueva forma de facturación sin que la misma no sólo se reservase sino que efectivamente llevara a cabo alguna forma de control sobre las horas efectivamente trabajadas por los diferentes y numerosos empleados de la actora que en número cambiante desempeñaban sus labores al parecer sin orden alguno sino siguiendo las instrucciones que puntualmente se daban por la demandada.

Por ende incumbe a la actora la cumplida acreditación de que habiéndose procedido inicialmente a la facturación por precio cerrado, se pactó por ambas partes su modificación a partir de enero de 2008 por el sistema de administración o por hora/trabajador, así como cuál fuera el precio pactado para cada hora y qué modo o sistema de supervisión habría de desempeñar la demandada puesto que no resulta creíble que se hiciera depender exclusivamente de la buena fe de la demandante, sin control alguno, la acreditación del número de horas y de trabajadores que en cada momento efectuaran las labores de limpieza encomendadas.

Por lo tanto si esos datos no han resultado acreditados, siendo esenciales en tanto que hechos constitutivos de la reclamación formulada, no puede sin más pretender la recurrente que la Juzgadora de instancia estime la demanda en base a la subjetiva valoración de la parte porque por mucho que se extienda en su recurso sigue sin existir prueba alguna, una vez visionadas las declaraciones vertidas en el acto de juicio, de que se pactara (aunque hubiera sido lo lógico) un precio por administración ni de que, aunque se hubiera así pactado, las hojas de control de asistencia de trabajadores respondan a la realidad evidenciada objetivamente por la conformidad en aquel momento de la demandada con tales hojas, conformidad que de haber existido habría hecho presumir en su contra una aceptación tácita de tal forma de determinación del precio, de manera que no habiendo existido no se ha probado la realidad de tal pacto ni de forma directa ni de forma indirecta, hasta el punto de que tal circunstancia esencial la despacha la parte actora en su demanda limitándose a afirmar que 'dada la experiencia satisfactoria y de plena conformidad del ahora demandado con el trabajo efectuado..., contrata nuevamente la limpieza de obra de la totalidad del edificio con mi mandante, si bien de forma verbal...' sin mayores precisiones.

Y ello es difícilmente asumible para esta Sala cuando se trata no de la simple limpieza de un local sino una limpieza de obra de la totalidad de un gran inmueble destinado a su explotación como hotel (habitaciones, zonas comunes, salas, salones, cocinas y un largo etcétera) en la que por lo menos sería exigible la concreción del objeto contractual con la descripción detallada de los trabajos y del precio que se pactase, y no dejar ello, para el caso de que surgieran conflictos entre las partes, al albur de ulteriores informes periciales sobre aspectos esenciales que las partes no tuvieron a bien precisar en esa sedicente segunda contratación, distinta de la primera que no determinó ningún problema de impagos, como lo eran qué es una limpieza de obra o cuál es el precio medio de mercado o cuántos trabajadores y horas son precisos.

Por lo tanto, como la actora se ha limitado en su demanda a reclamar el importe de las facturas que obran en autos, folios 143 a 152, no se ha probado que el precio que en ellas se fija y la forma de determinación del mismo responda a pacto alguno aceptado de contrario, ni menos que las horas de trabajo que en ellas se refleja y el número de trabajadores que de ellas se deriva hayan sido en algún modo reconocidas por la demandada mediante forma alguna de control, supervisión o conformidad. Y esa falta de prueba de hechos cuya acreditación incumbe a la actora produce consecuencias en su contra puesto que si en el momento de dictarse sentencia existe duda sobre tan esenciales extremos, es obvio que no puede estimarse la concreta petición que se efectúa en la demanda basada en esos documentos, o al menos no puede estimarse en su integridad.

Y ello es así porque en modo alguno la prueba testifical practicada de los empleados de la demandante acreditan esos esenciales extremos. Los trabajadores que han declarado efectivamente acreditan que se efectuaron labores de limpieza, y se acredita también que los propios trabajadores de la demandante supervisaron las horas empleadas y el número de tales trabajadores. Pero en su subjetiva valoración obvia lo esencial cual es que siendo evidente que la limpieza se efectuó y siendo evidente que se aplicaron en ello muchas horas y por muchos trabajadores (algo obvio puesto que sí se hizo una inspección antes de la entrega del inmueble con ese destino y en ella se apreciaron defectos de limpieza pero no ausencia de ella), no se ha acreditado que el sistema de facturación por administración para la determinación del precio haya sido aceptado por la demandada en momento alguno y ello porque ni un solo pago en tales condiciones ha efectuado, a diferencia de las facturaciones por precio cerrado antes emitidas las cuales se abonaron sin reserva. Y no puede obviarse que la demandante no insta el pago del precio que se determine pericialmente en base a las labores efectivamente ejecutadas, sino una suma concreta que no es otra que al derivada de esas facturas en las que se determina el precio en la forma unilateralmente establecida por la misma, puesto que es de insistir en que no consta pacto alguno distinto al de facturación por precio cerrado, y ello impide que se fije, aun constando probada la ejecución de los trabajos de limpieza, un precio estimativo o valorativo por esta Sala puesto que tal opción no se ha planteado en la demanda ni siquiera de forma subsidiaria.

QUINTO.-Ahora bien, no puede ignorarse que la valoración probatoria ha de efectuarse sobre todos los elementos obrantes en autos y por ende no puede sin más ignorarse el contenido del documento obrante al folio 156 de los autos, 24 de la demanda.

Es cierto, como se dijo, que ni consta aceptación alguna por la demandada del sistema de determinación del precio aplicado por la demandante en la facturación cuyo importe reclama, ni consta que por la demandada se haya aceptado tácitamente mediante su control y supervisión, en número de horas que se afirman aplicadas por la demandante.

Pero no es menos cierto que los trabajos de limpieza efectivamente se llevaron a cabo puesto que el hotel fue concluido y entregado a la entidad explotadora, con las matizaciones que luego serán objeto de examen, con lo que no basta con afirmarse que no se pactó esa forma de determinación para negarse en absoluto al pago de suma alguna porque ello implicaría un injusto enriquecimiento de la demandada. Por ello la cuestión no es 'si' se debe algo sino 'cuánto' se debe, y ello no pudiendo determinarse pericialmente, puesto que no ha sido así instado, sí puede y debe derivarse aunque sea por mera aproximación de la valoración de un documentos obrante en autos que es el antes dicho.

En él la demandada Avenida de Barajas 1 S.L., con firma manuscrita no impugnada ni tachada de falsa ni puesta en entredicho en cuanto a las facultades representativas de su firmante, aceptaba la realización de los trabajos que en él se citan por los precios también en él referidos por un importe total de 55.670.- €. Por lo tanto es evidente que al menos tal suma está admitida como debida y por ello y en principio habría de estimarse la demanda en tal montante puesto que es de insistir en que la limpieza se efectuó y algo ha de abonarse por ello puesto que no se pactó que se tratara de un servicio gratuito.

Y ello nos lleva al examen de las excepciones perentorias alegadas por la demandada de contrato no cumplido o parcialmente incumplido.

SEXTO.-Pues bien, entrando con ello en el examen del segundo motivo de apelación, de la misma forma que incumbe a la actora la cumplida acreditación de los hechos constitutivos de su acción de manera que si los mismos en todo o en parte permanecen dudosos en el momento de dictarse sentencia ello ha de perjudicar a tal parte, incumbe a la demandada la cumplida prueba de los extintivos o impeditivos total o parcialmente de su obligación.

Partiéndose, pues, de que la demandada ha de abonar al menos la suma que reconoció debida, sólo podría exonerarse de tal obligación si acredita cumplidamente, ex artº. 1124 C.c ., que la contraria no cumplió en absoluto la propia o la cumplió de forma defectuosa o incompleta. Y ello ha de plantearse correctamente o bien negando que la demandante haya efectuado las labores encomendadas, lo que no ha manifestado, o bien afirmando que ese cumplimiento fue defectuoso, incompleto o perjudicial a su parte.

La primera de tales excepciones, la non adimpleti contractus, es obvio que no concurre porque la limpieza se efectuó, en parte se pagó como precio cerrado y en parte se aceptó la efectiva realización de los trabajos que se citan en el documento 24 de la demanda antes examinado, folios 156 y ss. de los autos. Por ende, y sin necesidad de mayores argumentaciones, no puede hablarse de un incumplimiento absoluto de la obligación.

La segunda de tales excepciones, la non rite adimpleti contractus, ha de fundarse en la cumplida alegación y prueba de que la obligación se cumplió por la demandante de forma parcial o defectuosa, y en tal caso cual sea el menor valor de la misma para reducir el precio que haya de abonarse.

Y en el presente caso nos hallamos ante dos circunstancias que hacen ciertamente difícil estimar tal excepción. La primera que como no se ha probado cual sea la forma de determinación del precio por la pasividad y falta de rigor de ambas partes (en este caso también por la demandada que excepciona) en el momento de contratarse, se ignora qué forma existe de determinar su menor valoración si concurrieran defectos de ejecución o de resultado, y la segunda que no consta reclamación extrajudicial de montante económico concreto a la hoy actora ni determinación económica objetiva de los supuestos daños o defectos sino hasta años después de la entrega del edificio que desde entonces ha estado abierto al público y explotado como hotel.

En cuanto a la primera de tales objeciones es evidente que ese minusvalor de una limpieza mal ejecutada o dañosa para algunas superficies no puede fundarse en importe alguno de reparación de defectos que haya debido de asumir la demandada mediante su encargo a terceros puesto que nada de ello costa, ni se ha formulado reclamación expresa por vía reconvencional o compensatoria del importe a que hubiera ascendido la reparación de esos defectos. Por ende, si no costa una valoración de defectos en base a los mismos precios que sirvieron para efectuarse los servicios y no existe una cuantificación expresa del importe que la reparación (de haberse efectuado) de esos afirmados defectos han supuesto para la demandada, difícilmente puede hablarse de una exceptio non rite adimpleti contractus cuando no se puede cuantificar exactamente su valor a los efectos de disminuir el precio reclamado, que sería la consecuencia de la estimación de tal excepción.

Y en cuanto a la segunda es obvio que transcurridos muchos años desde la realización de las labores de limpieza en un edificio que fue entregado a su explotador y explotado por éste como hotel abierto desde entonces al público sin interrupción, no puede basarse tal excepción en el resultado de una inspección efectuada siete años antes, en el momento de la entrega, en la que no intervino la demandante, y que ahora se afirma revisada, parcialmente puesto que no se examinaron todas las estancias, por los peritos que han emitido su informe para la demandada, imputando a la actora, precisamente a ella o a sus trabajadores, defectos que al menos en su autoría serían discutibles hace siete años y más discutibles ahora en muchos casos. Basta con el visionado de la ratificación de tales peritos en el acto de juicio para observarse que se han limitado a dar su conformidad a ese 'acta' de inspección ('snagging') cuando ni tan siquiera han podido revisar todas las estancias del hotel, como lógica consecuencia de que ese hotel está explotado y abierto al público de forma continua desde entonces, 2008 hasta la fecha de esa inspección pericial en abril de 2015, y cuando ese 'snagging' no tiene la misma estructura, en tanto que no tiene la misma finalidad, que habría de tener un informe pericial.

Y la dificultad probatoria que de ello se deriva para la demandada es exclusivamente imputable a ella desde el momento en que no puede pretenderse el éxito de tal alegación de parcial incumplimiento cuando se funda en hechos acaecidos siete años antes en un inmueble destinado a hotel que no ha dejado de ser utilizado para ese fin, sin que conste valoración alguna en aquella fecha de la entrega del edificio de los defectos que se afirman en las labores de limpieza que no se hubieran luego subsanado y sin que no conste que se haya producido ni contratación de terceras empresas para subsanar tales defectos con el sobrecoste que ello hubiera producido ni si existió algún tipo de disminución en el precio a pagar por el explotador del hotel como consecuencia de defectos derivados de la limpieza del edificio.

Ante ello y aunque al inicio de esta resolución se afirmara que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, no lo es menos que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar la mención o declaración de hechos probados por éste pues a tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación, por lo que aunque el principio de inmediación que informa el proceso civil debe concluir por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, excepcionalmente puede variarse tal apreciación cuando se aprecie que exista una inexactitud en la apreciación de la prueba, la cual si bien no se aprecia en cuanto a la inexistente prueba de la determinación del precio contenida en las facturas cuyo cobro se pretende con los efectos antes dichos en cuanto a la estimación parcial de la demanda, sí se observa en cuanto a la valoración de las pruebas sobre los afirmados defectos que la demandada alega y esta Sala no entiende acreditados con la precisión suficiente exigida por el artº. 217 LEC como para fundamentar la excepción de incumplimiento parcial y defectuoso que alega.

Por ello la consecuencia es la estimación parcial del recurso y con él la de la demanda, revocándose la sentencia dictada y estimándose en parte la reclamación formulada, condenando a la demandada al pago a la actora de la suma de 55.670.- € ,más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los del artº. 576 LEC desde la de esta sentencia, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ninguna de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Servig S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Martínez Mínguez contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 9 de Madrid de fecha 18 de marzo de 2016 en autos de juicio ordinario nº 191/14 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su consecuencia estimando parcialmente la demanda en su día formulada contra Avenida de Barajas 1 S.L. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la misma al pago a la actora de la suma de 55.670.- €, más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los del artº. 576 LEC desde la de esta sentencia, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ninguna de ambas instancias. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.