Sentencia Civil Nº 469/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1136/2015 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0179551

Recurso de Apelación 1136/2015

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de Collado Villalba

Autos de Divorcio Contencioso 39/2013

Demandante/Apelado: DON Bernardo

Procurador: Doña Ana Isabel Arranz Grande

Demandado/Apelante: DOÑA Socorro

Procurador: Doña Mª Jesús González Díez

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio, bajo el nº 39/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, Doña Socorro , representado por la Procurador Doña Mª Jesús González Díez, y en su defensa la Letrado Doña Isabel Mª Martín García.

De otra, como apelado, Don Bernardo , representado por la Procurador Doña Ana Isabel Arranz Grande, y en su defensa el Letrado D. Álvaro Aznar Santos.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO interpuesta por D. Bernardo frente a Dª Socorro , procede decretar la disolución del matrimonio de los referidos por DIVORCIO con todos los efectos legales inherentes, acordando como MEDIDAS DEFINITIVAS - en sustitución de las vigentes derivadas de su SEPARACIÓN - , las siguientes:

1.- La atribución de la guarda y custodia de las hijas habidas del matrimonio al padre , permaneciendo compartida la patria potestad. El cambio de custodia operará desde el 1 de septiembre de 2015.

2.- La atribución a partir del 1 de septiembre del uso y disfrute de la vivienda familiar (c/ DIRECCION000 , NUM000 , URBANIZACIÓN000 de Alpedrete) a las menores y al padre bajo cuya custodia quedan, debiendo la madre retirar los efectos y enseres personales abandonando dicho domicilio.

3.- A partir de la mensualidad de septiembre (inclusive) se fija una pensión de alimentos para las hijas con cargo a la madre de 300 euros al mes . Hasta entonces (agosto incluido) seguirá vigente la pensión alimenticia abonable por el padre. Las actividades extraescolares y además gastos extraordinarios , incluidos los refuerzos escolares, serán costeados por el padre.

La madre contribuirá en un 30% a los gastos extraordinarios estrictamente necesarios de carácter médico.

4.- Como régimen de visitas, a falta de otro acuerdo, la madre disfrutará de la compañía de sus hijas -una vez operado el cambio de custodia- , en fines de semana alternos desde los viernes a la salida escolar a las 21,00 horas del domingo, con acrecimiento de puentes y dos días entre semana desde la salida escolar hasta las 21,00 horas.

Los días entre semana , a falta de acuerdo, serán elegidos por la madre.

Las vacaciones de verano y Navidad se disfrutarán por mitad, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares y a la madre los impares.

La Semana Santa se disfrutará por años alternos : los pares el padre y los impares la madre.

No se imponen las costas de estos autos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes a quienes se hace saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 de la LEC ). El recurso se interpondrá ante este Juzgado dentro del plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente a la notificación ( art. 458 de la LEC ). La interposición del recurso indicado requiere la constitución de depósito en cuantía de cincuenta euros (50 euros), precisando la admisión del recurso que al interponerse el mismo se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, debiendo ser debidamente acreditado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Socorro , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Bernardo , escrito de oposición.

Por el Ministerio Fiscal se presenta escrito adhiriéndose al recurso.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó recibir el pleito a prueba en esta alzada, en orden a la práctica de la diligencia de audiencia de las hijas del matrimonio, lo que tuvo lugar el pasado día 26 de abril del presente año.

Se ha convocado a las partes a la celebración de la vista, que tuvo lugar en el día de ayer, con el resultado obrante en el medio de grabación audiovisual utilizado, y en el acta levantada al efecto, informando las respectivas direcciones jurídicas según convino a sus derechos, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, así como en el acto de la vista, y con revocación de dicha resolución, ha solicitado la custodia de las hijas en favor de la madre, manteniendo el resto de las medidas de la sentencia de separación dictada en su momento, quedando fijada la pensión de alimentos a cargo del padre en el importe de 928,50 € para cada hija.

Subsidiariamente, se interesa que la madre se haga cargo de los alimentos en los días que las hijas convivan con aquélla, debiendo hacerse cargo el padre de los gastos ordinarios y extraordinarios.

Subsidiariamente, se interesa la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos hasta que la demandada cuente con ingresos para hacer frente a los mismos, debiendo el padre hacerse cargo tanto de los gastos ordinarios como de los extraordinarios.

El Ministerio Fiscal, se adhiere al recurso interpuesto y solicita la custodia a favor de la madre y la ampliación de las visitas en favor del padre, incluyendo las pernoctas del martes y del jueves.

La parte demandada, hoy apelante, reitera los argumentos expuestos en la contestación, repite la información sobre su situación económica y hace mención a los ingresos que percibe.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, y también en el acto de la vista, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

TERCERO: La cuestión relativa a la custodia de los menores se debe resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , a los artículos 1 y 2 , y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de Enero de 1996 , y ello teniendo en consideración también la Normativa Internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, y la Resolución de 1967, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial, y más concretamente los procedimientos relativos a la custodia de los mismos, en caso de separación, divorcio o nulidad.

Por ello, la resolución judicial debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación y educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego entre los progenitores.

En otro orden de consideraciones, no puede olvidarse lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1/1996, del 15 de enero , reformado por la Ley 8 /2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia que establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En este sentido, el nuevo ordenamiento jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda de satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia, y al menor, es promover su autonomía como sujetos.

CUARTO: Cierto es que se dictó sentencia de separación de fecha 30 de diciembre del 2004 , de mutuo acuerdo, aprobándose el convenio de 30 de julio del mismo año, otorgándose la custodia de las hijas en favor de la madre, al tiempo que se resolvió también sobre el uso del domicilio familiar y se fijaba a cargo del padre la obligación de abonar la prestación alimenticia.

Al día de hoy, la hija Lucía va a cumplir NUM001 años en NUM002 del presente año, mientras que la hija, Vanesa , cumplirá NUM003 años en NUM004 del presente año.

Se ha evidenciado el conflicto familiar existente en el grupo, y también entre los progenitores, lo que ha dado lugar a procedimientos penales.

Conviene resaltar que el informe pericial sicosocial practicado en el acto de la vista no constituye el único elemento probatorio a tener en consideración en orden a resolver la cuestión conforme al interés de los hijos menores, máxime si como es el caso, dichas hijas, habiendo sido oídas en sede judicial, y en esta alzada, manifiestan un deseo claro y rotundo sobre el modo en el que quieren vivir y el progenitor con quien quieren convivir, de modo que ello ha de valorarse convenientemente, y así se ha analizado correctamente en la sentencia apelada.

Ambas hijas han sido oídas por el Magistrado Ponente del presente rollo y actuaciones, con fecha del 26 de abril del 2016, se confeccionó acta de dicha exploración, no es necesario reiterar textualmente lo manifestado por ambas hijas, si bien quedó claro que en las circunstancias personales, familiares, materiales, escolares y sociales actuales, las hijas prefieren continuar en la misma situación, conviviendo con su padre, y ya lo hacen desde que se dictó la sentencia hoy apelada, de 12 de mayo del 2015 , aun aceptando que también afirmaron tener buena relación con la madre, a la que se ha reconocido un amplio régimen de visitas, que incluye días entre semana, además de los periodos vacacionales.

No consta que las manifestaciones vertidas por las hijas en la diligencia de exploración practicada en esta alzada tengan connotaciones sospechosas, de intermediación de terceros, o de predisposición a manifestar algo que no se corresponde con la propia realidad personal y familiar que viven dichas hijas, de modo que no es posible obviar la voluntad de las mismas, máxime teniendo en consideración la edad con la que ya cuentan, pues la hija, Lucía , está próxima a alcanzar la mayoría de edad, de modo que no es viable adoptar soluciones traumáticas que puedan incidir negativamente en la vida de aquellas.

Por todo cuanto antecede, el recurso se desestima en su pretensión principal.

Tampoco existe argumento alguno para atender la pretensión planteada por el Fiscal, no siendo necesario reiterar los argumentos que han determinado mantener la custodia a favor del padre, y teniendo en cuenta lo manifestado por las menores en la diligencia de exploración practicada en esta alzada, tampoco hay razones para ampliar las visitas en los términos interesados, y sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las hijas con el padre al respecto.

QUINTO: Dando respuesta a las pretensiones subsidiarias, hemos de tener en consideración que resulta obligación del progenitor no custodio afrontar la prestación alimenticia en la proporción y medida que permita sus propias posibilidades económicas, de tal manera que no se acepta la solicitud planteada subsidiariamente cuando se interesa que la madre se haga cargo de los alimentos de las hijas en los días que convivan con aquella, mientras que el padre debe hacerse cargo de los gastos ordinarios y extraordinarios; tal petición debe ser rechazada, y puesto que resulta de aplicación lo dispuesto en los artículos 91 y concordantes del Código Civil .

Por lo demás, y dando también respuesta a la tercera pretensión subsidiaria planteada, hemos de tener en consideración que la problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia subsistencia, alojamiento, etc. así como los gastos de dichos hijos, con especial referencia a los de orden escolar...

Pretende la recurrente la suspensión de la obligación de abonar los alimentos, ninguna pretensión se plantea al respecto de la disminución de la cuantía, establecida la sentencia en el importe de 150 € mensuales para cada una de las hijas, que se considera cantidad mínima en orden a las exigencias de las elementales y mínimas necesidades que las hijas tienen durante la mensualidad.

Aun aceptando que el padre cuenta con ingresos y que debe contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, pero cierto que la madre está cualificada profesionalmente, es profesora de gimnasia, de yoga, de Pilates, trabajó en su momento para el Ayuntamiento de Alpedrete, y también ha trabajado en un centro en el que le abonaban casi 800 € mensuales, no siendo posible descartar que siga trabajando, reconoció en su momento que percibía 1.000 € mensuales, también puede trabajar a domicilio, de modo que no siendo posible atender a la pretensión sobre la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos, lo cual está justificado cuando se acredita sin ningún género de duda la total insolvencia económica de quien debe prestar dichos alimentos, que no es el caso, y advirtiendo, a mayor abundamiento, que la cuantía establecida en concepto de alimentos, en la sentencia apelada, es ajustada a derecho, se desestima también este motivo del recurso.

SEXTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Jesús González Díez, en nombre y representación de Doña Socorro , contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Collado Villalba , en autos sobre divorcio nº 39/13, seguidos a instancia de Don Bernardo , contra la citada, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1136-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe