Sentencia Civil Nº 469/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 702/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2014/0004780

Recurso de Apelación 702/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 418/2014

APELANTE::UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN SLU

PROCURADOR D. /Dña. MARIA NIEVES BAOS REBILLA

APELADO::LEROY MERLIN ESPAÑA SLU

PROCURADOR D. /Dña. FUENCISLA ALMUDENA GOZALO SANMILLAN

SENTENCIA Nº 469

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

En Madrid, a diez de octubre de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 418/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Leganés, seguidos entre partes, de una como demandante-apelado-Impugnante,LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.U.representada por la Procuradora Dª Fuencisla Almudena Gózalo Sanmillán, y de otra, como demandada-apelante,UNIBAIL-RODAMCO RETAIL SPAIN S.L., representada por la Procuradora Dª Nieves Baos Rebilla.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Leganés, en fecha 29 de febrero de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Arcos Sánchez, en nombre y representación de LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.U., contra UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN S.L. y DECLARO que el porcentaje de participación en que LEROY MERLÍN ha de contribuir a los castos comunes del Centro Comercial Parquesur en el que se ubica el local por ello arrendado, en virtud de lo dispuesto en la cláusula 3.4.3 del contrato de arrendamiento firmado por ambas partes el 4 de Julio de 2002 es de 4,62%, debiendo la demandada estar y pasar por dicha declaración y CONDENO a UNIBAIL RODAMCO a restituir a la actora la cantidad indebidamente cobrada por tal concepto desde el año 2009 hasta la actualidad, que asciende a 141.827,5948 euros, así como a los intereses moratorios y legales correspondientes, no condenando a ninguna de las partes al pago de las costas procesales que se hubieren causado.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el cinco de octubre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda por Leroy Merlin España SLU contra Unibail Rodamco Inversiones SLU (en el momento de la personación y contestación a la demanda compareció Unibail Rodamco Retail Spain SA con quien en adelante se entendieron las actuaciones) en cuyo suplico instaba : 'A) Declare que el porcentaje de contribución de Leroy Merlin a los gastos comunes en el contrato de arrendamiento de local de negocio sito en centro comercial de Leganés que le vincula a Unibail Rodamco es el que resulte de aplicar el 70% sobre cuota de propiedad calculada en proporción a los 10.050m2 de local comercial en relación con la superficie construida de los demás locales tras la ampliación que resulte acreditada en período probatorios; B) Condene a Unibail Rodamco a estar y pasar por la anterior declaración y a fijar la contribución de Leroy Merlin a los gastos comunes del referido contrato que se generen desde la fecha de la sentencia que se dicte en el presente procedimiento en base al porcentaje que resulte del párrafo anterior ; C) Condene a Unibail Rodamco a pagar a Leroy Merlin la cantidad que resulte de restar del importe total pagado por Leroy Merlin en concepto de gastos comunes durante cinco años anteriores a la fecha de interposición de la demanda , la cantidad que correspondería haber pagado a Leroy Merlin aplicando el porcentaje de contribución fijado en el párrafo primero sobre el importe total de los gastos comunes del centro comercial para dicho período más IVA correspondiente y los intereses legales desde la fecha de su indebido cobro; D) Condene a Unibail Rodamco a pagar a Leroy Merlin la cantidad que resulte de restar del importe total pagado por Leroy Merlin en concepto de gastos comunes durante la fecha que trascurra desde la interposición de la demanda hasta que se dicte sentencia , la cantidad que correspondería haber pagado a Leroy Merlin aplicando el porcentaje de contribución fijado en el párrafo primero sobre el importe total de los gastos de la totalidad del centro comercial durante dicho periodo más el IVA correspondiente y los intereses desde la fecha del indebido cobro; E) Condene a la demandada al pago de las costas procesales.

Según se alega por la demandante , Unibail es propietaria del centro comercial Parque Sur, habiéndose suscrito contrato de arrendamiento con la demandante el día 4 de julio de 2002 (documento nº 4) por el que se arrendó un local de 14.000m2 con edificabilidad de 10.050 m2. Se trató de un nuevo contrato sobre local comercial (ya venían arrendado otro local anteriormente) que se ubicaría en la ampliación del centro comercial prevista y que concluyó en el año 2005.

Según la cláusula 6.4.3 del contrato relativa a la determinación de contribución a los gastos comunes Viene obligado a pagar el 70% de la cuota de participación que se calcula teniendo en cuenta su superficie 1.050 m2 construida del local arrendado en relación a la superficie construida de los demás locales, pero no se determina la superficie de los restantes locales ya que a la fecha del contrato no estaba terminada la ampliación del centro coemrcial. Sostiene la demandante que el centro comercial le está aplicando como superficie de los locales una superficie que no es la real .Según la demandada ésta es de 142.423,80 m2, que se viene aplicando desde 2005.

Ahora bien, requerido el propietario del centro comercial para aclarar la superficie, la primera cifra que se dió por representantes del centro comercial fue de 169.423m2 en la reunión mantenida por representantes de ambas partes en fecha de 7 de junio de 2012. Se estaba aplicado, pues, una cuota de participación errónea, sería de 4,15 % y no 4,93%. Tras varias comunicaciones por e-mail (doc. nº 6, 7,8) tuvo lugar una reunión en fecha 31 de octubre de 2012 en que por la propietaria se dijo que la superficie que debía computarse era de 142.423,80 m2 pero sin justificación documental.

Según la actora, sin embargo, la página web del centro comercial ( doc. nº 2) anuncia una superficie bruta alquilable de 151.200 m2 no siendo posible que la superficie construida sea inferior .Se aporta asimismo estudio de la Universidad Politécnica que recoge como superficie construida 227.00m2 (doc. nº 13 ). Según la ficha catastral la superficie total construida es de 360.769m2 incluidas zonas comunes (doc. nº 14) y si se restan zonas comunes la superficie total construida es de 157.248m2.

La única acreditación documental de la superficie que ha recibido la actora es la copia de la escritura de declaración de ampliación de obra nueva y de modificación de división horizontal de 22 de junio de 2005 que incorpora anexo con la superficie en m2 de todos los locales y que asciende a 166.340,73 m2 (doc. nº 16).

La actora insta además de la determinación de la cuota de contribución a los gastos, la devolución de las cantidades pagadas y que no eran debidas -al haberse aplicado una cuota de contribución a los gastos superior a la que debió aplicarse- desde el ejercicio 2009 cuyos pagos acredita documentalmente (ejercicios 2009 a 2011, cada uno 352.932euros+IVA; ejercicio 2012 y 2013 pagó en cada uno 352.930 euros +IVA y los primeros 6 meses de 2014 ,176.465, 16 euros+ IVA).

La parte demandada Unibail SA en su contestación a la demanda hizo valer la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de precisión del petitum en todas sus pretensiones ya que la actora no aclara qué superficie debe tomarse como base para la determinación de la cuota de contribución a los gastos.

En cuanto al fondo, sostiene en su contestación que se ha venido aplicando el coeficiente correcto -4,93613 %- desde que se le comunicó al arrendatario el día 8 de abril de 2005, por lo que solicita la desestimación de la demanda. Aportó informe pericial.

En el acto de la audiencia previa la jueza quodesestimó la excepción hecha valer por la demandada y cuya estimación hubiera dado lugar al sobreseimiento del proceso conforme lo dispuesto en el artículo 424 LEC . La pretensión de la actora, según la juez a quo, es que se fije la cuota de participación lo que requiere determinar cuál es la superficie construida .La demandante no determinan cuál debe ser tal superficie pero sí determina en su demanda las distintas opciones y el tribunal debe decidir la que procede. Respecto de las cantidades reclamadas, una vez determinada la cuota y determinados los efectivos pagos en el cuerpo de la demanda se podrá concretar, en su caso, las cantidades objeto de condena.

En la sentencia de instancia se comienza por enumerar los distintos parámetros para calcular la superficie construida del resto de los locales : la superficie dada en la reunión de 7 de junio de 2012 ,169.4923m2 ; la superficie catastral , 157.248m2 ; la conclusión del informe pericial aportado por la demandada , 142.449,60m2 y por último el resultado de sumar la superficie de todos los locales según escritura de declaración de ampliación de división horizontal 22 de julio de 2005 y que es 166.340,73 em2 . Tras el examen y valoración de la prueba, concluye que debe tenerse en cuenta la superficie de 166.340,73 m2 al que resta la superficie de 3779 m2 correspondiente a terrazas (por no considerase metros construidos) y la superficie del local arrendado. Obtiene así un coeficiente de contribución de 4,62 % que se declara en sentencia, estimando parcialmente la demanda y condenando al demandado a reintegrar la cantidad de 141.827,5948 euros de principal e intereses, sin condena en costas.

Contra tales pronunciamientos se alza en apelación la demandada Unibail. Se hace valer como motivo de recurso el de error en la valoración de la prueba. Según la sentencia la superficie de los locales es de 152.511,73m2 lo que da lugar a un coeficiente 4,62%. La demandada no impugna la sentencia en cuanto al criterio sostenido por la juez a quo para determinar la superficie delos locales -suma de metros de la escritura de 22 de julio de 2005 - ahora bien, si considera que se ha aplicado erróneamente por cuanto no se ha sumado correctamente las superficies según escritura, no se han restado todas las superficies de terrazas, la superficie de aparcamientos y de locales técnicos y no se ha deducido la superficie no construida de determinadas fincas.

Conforme a los criterios de la propia sentencia la superficie a considerar sería de 124.602,23m2 y el coeficiente de participación en gastos de 5,65%. Termina su escrito de recurso suplicando la revocación de la sentencia de instancia y que en su lugar se declare que el coeficiente de participación en gastos es de 5,65% desestimándose los restantes pedimentos.

La parte apelada se opuso a la estimación del recurso y además impugnó la sentencia. En síntesis se alegan como motivos de recurso : infracción del artículo 412 LEC ya que se ha acogido en sentencia una pretensión que no se formuló en los escritos de demanda y contestación cual es la exclusión de la superficie de terraza, la deducibilidad de las terrazas fue incluido en conclusiones; incongruencia extrapetita, ningún de las partes puso en duda que para el cálculo del porcentaje hubiera que descontar de la superficie total construida la superficie del local que ocupa Leroy Merlin. Se ha calculado la cuota sin descontar; infracción del artículo 3 LPH en el cálculo de cuotas en relación a la superficie total del edificio; subsidiariamente insta la imposición de costas en primera instancia a la demandada por tratarse el fallo de estimación sustancial de la demanda. Termina suplicando la revocación de la sentencia y que se declare que la cuota de contribución de gastos es de 4,23 %.

La parte demandada apelada se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Es preciso una consideración previa sobre el alcance y límites del recurso de apelación. La STS, Civil sección 1 del 21 de marzo de 1998 apunta 'Dice la sentencia del Tribunal Constitucional 3/96, de 15 de enero que 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( artículos 862 y 863 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como una revisión prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (quaestio iuris), para comprobar si la sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( Auto del Tribunal Constitucional 315/1994 ); doctrina coincidente con reiterada jurisprudencia de esta Sala manifestada en sentencias de 7 de junio de 1996 , 16 de febrero y 5 de mayo de 1997 , entre las más recientes. Viene por tanto habilitado el Tribunal de apelación, en virtud de esa amplias facultades revisoras, para examinar toda la prueba practicada, su ejecución conforme a las reglas que la regulan y la valoración hecha por el Juez de Primera Instancia, ello sin necesidad de denuncia de la parte.En el mismo sentido,la STS de 7 de julio de 2004 razona: 'Como dice la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2002 , los Tribunales de alzada tienen competencia, no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores en grado, sino también para dictar, respecto a todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes haya quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido ya que en otro caso le es lícito al Tribunal de apelación, según nuestro ordenamiento procesal, valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, pueda revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate'.Por su parte la STS 23 de octubre 2012 expresa:' La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad'. En el mismo sentido, la STS de 17 de junio de 2015 afirma: 'Nuestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia, cuyo conocimiento corresponde a un tribunal colegiado, la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes'.Por último la Sentencia 401/2015, de 14 de julio afirma que 'ladimensión constitucional del principio de congruencia tiene su manifestación en la segunda instancia a través de los principios rectores de la apelación, que se recogen expresamente en el artículo 465.4LEC : la reformatio in peius (reforma para peor), que impide al órgano de apelación modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente aunque se estime justo, salvo que sea consecuencia de la estimación del recurso de apelación formulado por otra parte litigante, y el principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela (tantum devolutum quantum apellatum), como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil( STS de 30 de junio de 2009 y 26 de septiembre de 2006 )'.

Teniendo en cuenta esta doctrina jurisprudencial se considera que el efecto devolutivo del recurso de apelación atribuye al juzgador de la apelación la plena función revisora del material fáctico y fundamentación jurídica para la resolución de la cuestión planteada.

TERCERO.-RECURSO DE UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN SA

Se formula en este caso recurso de apelación por la demandada Unibail quien termina su escrito de recurso suplicando la revocación de la sentencia y que se fije el coeficiente de la actora en participación de gastos en 5,65 % desestimándose los restantes pedimentos de la demanda. Debe precisarse que la apelante no puede en sede de recurso de apelación formular un pedimento que no se realizó en la primera instancia, por vedarlo el art 412 1.LEC ('Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'.) y el artículo 456.1 LEC . Conforme al cual 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Tal pedimento en todo caso debió formularse en el momento procesal procedente -contestación a la demanda- por medio de reconvención. Se tiene pues que limitar el alcance del recurso de la demandada a la petición de revocación de la sentencia de primera instancia y consiguiente desestimación de la demanda.

En cuanto a la alegación de oposición al recurso que realiza Leroy Merlin relativa a que el recurso de la demandada infringe el artículo 456 LEC y la imposibilidad de traer cuestiones nuevas, viene analizada por la STS de 26 de febrero de 2004 según la cual 'la doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 )'.La STS, Civil sección 1 del 16 de octubre de 2013 con cita de STS núm. 146/2011, de 9 de marzo puntualiza 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso, sin que después puedan introducir variaciones en virtud de la prohibición de ' mutati libelli ', lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso, y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa. En el mismo sentido SSTS de 19 y 29 de Enero de 2007 , 7 de marzo de 2007 y la de 25 de septiembre de 2007 '.Por último , la STS, Civil Sección 1ª del 9 de febrero de 2016 con cita de la Sentencia 97/2007, de 30 de enero igualmente y Sentencia de 25 de septiembre de 1999 afirma 'no cabe la menor duda de que la preclusión de las alegaciones de las partes es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impiden que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación'. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, ya que ello se opone al principio general del derecho pendente appellatione, nihil innovetur. No pudiendo olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo, como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen, que en todo caso una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli'.

No nos encontramos en este caso , por cuanto el procedimiento presente tiene como objeto la determinación del coeficiente de participación en gastos con base en la superficie de los locales que integran el centro comercial , cuestión meramente fáctica, sin que las alegaciones del recurso supongan una alteración de los términos de la litis.

Conforme se ha expuesto la discrepancia entre las partes y que debe ser dirimida en el procedimiento se limita a cuál debe ser la superficie que ha de ser tenida en cuenta, y que quedó indeterminada en el contrato, en la fórmula establecida en la cláusula tres del contrato de arrendamiento para determinar la cuota de contribución a los gastos de los arrendataria. La falta de determinación del dato viene dada porque en el año 2005 se produjo un ampliación del centro comercial con lo que los metros cuadrados que constan en la primera escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 19 de diciembre de 1989 (rectificada por escritura de 28 de febrero de 1990) quedó modificada al variar la superficie de algunos locales, construirse nuevos locales y quedar demolida cierta superficie hasta entonces edificada.

Según se consideró por la juez a quo en el acto de la audiencia previa al resolver la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda que hizo valer la demandada Unibail el suplico de la actora se integraba con el cuerpo del escrito de la demanda por lo que en definitiva se pedía que se estableciera la cuota de participación según alguna de las opciones que se desgranaban en la propia demanda , todas ellas con base en una superficie superior a la considerada por la demandada (siendo por tanto al cuota inferior) . La demandada mantiene en su contestación lo correcto de su criterio por el que se obtiene un coeficiente de participación en los gastos de 4,93% -que se ha venido aplicando desde 2005- por lo que insta la desestimación de la demanda. Pues bien,la sentencia de instancia después de un exhaustivo análisis de la prueba -testifical, pericial y documental- concluye que el criterio que procede adoptar es el de la suma de superficies según escrituras de constitución de propiedad horizontal y la posterior escritura de declaración de ampliación de obra nueva en construcción y modificación de división horizontal de 22 de julio de 2005, rectificada con la resta de superficie de terrazas y superficie de la propia finca arrendada en atención a la interpretación de la cláusula contractual que se refiere a la superficie construida de las demás locales.

Pues bien, esta Sala considera que la prueba idónea para determinar esta cuestión de hecho es la prueba pericial regulada en los artículos 335 y siguientes LEC . Según el citado artículo 'Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal' , prueba pericial que procede valorar conforme a las reglas de la sana crítica tal como prevé el artículo 348 LEC .

La parte actora no aportó con su demanda ni anunció la aportación de dictamen pericial, por lo que el único informe pericial obrante en autos es el aportado por la parte demandada elaborado por el perito arquitecto sr Eliseo y ratificado en el acto del juicio.

La juez a quo en su sentencia descarta seguir la conclusión del dictamen con base en lo que parece falta de precisiones en la ratificación en el acto del juicio a las preguntas del letrado de la actora y la falta de aportación a los autos de los documentos examinados por el perito para elabora sus conclusiones así como que el mismo perito variar en el acto de la vista su dictamen final rebajando en 600m2 la superficie construida por haber detectado errores en su informe inicial.

Pues bien debe tenerse en cuenta que conforme lo dicho no se trata de examinar en este caso el resultado de dos informes contradictorios. La parte demandante pretendió en el acto de la vista poner en entredicho el método o el fundamento del informe del perito. Sin embargo no se aportó un informe contradictorio que ,con el necesario detalle y razonamiento, pudiera rebatir las conclusiones del informe del sr. Eliseo . Por otra parte el informe resulta suficientemente ilustrativo del método empleado por el perito , quien insistió en que la medición se obtuvo a partir de los metros del primitivo centro comercial - superficie construida computable de las fincas privativas de 98.312 m2 excluidos espacios comunes de moll (pasillos comunes centro de transformación cuarto de basuras locales técnicos ,cuarto de contadores etc), según la propia escritura de 1989. Examinada la referida escritura, suma los metros adicionados a ciertos locales, resta las demoliciones -según consta en la escritura de 22 de julio de 2005 como aclaró en el acto de ratificación- y suma las nuevas superficies construidas computables globales según la propia escritura de ampliación de obra nueva y modificación de división horizontal (apartados 2.1.2, 2.1.3 ,2.1.4, 2.1.5 de la escritura). Realizando rectificaciones por aumento de superficie, pérdida de edificabilidad y edificabilidad atribuida a ciertas fincas obtiene la cifra de 142.449,60m2 que redujo en 600 m2 en el acto de la vista, sin que conste en el informe pericial, en rectificación de un error que según el perito le llevó a un nuevo examen de todas las cifras. Constituye , en definitiva el informe pericial un criterio técnico razonable.

En definitiva dados los términos del debate , no se acredita por la actora los hechos en que sustenta su demanda (que la superficie del centro comercial es superior a 142.423,80 m2) atendiendo a alguna de las opciones enumeradas en la propia demanda y por el contrario la parte demandada sí acredita conforme lo expresado el hecho excluyente de la pretensión de la actora , esto es que la superficie del centro comercial es básicamente la que hasta ahora se ha computado para el cobro de gastos comunes desde el año 2005 en que se ocupó el nuevo local por Leroy Merlin hasta el año 2012 en que por primera vez se manifiesta el descuerdo por la arrendataria y posteriormente hasta la actualidad .Procede en consecuencia la estimación del recurso .

RECURSO DE LEROY MERLIN

Se hace valer como motivo de recurso el de incongruencia extrapetita que por su carácter de defecto procesal se examina con carácter previo. El motivo de recurso se desestima. Sobre la incongruencia de la sentencia la STS de 10 de marzo de 2016 señala'1.- En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 (núm 294,2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( 14 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia , se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )

Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo «iura novit curia» (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradición constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.'

No es incongruencia extrapetita lo que plantea la parte, sino cuestión de fondo. La incongruencia implica la falta de adecuación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia hecha abstracción de la motivación que le ha llevado a ello. Como señala la STS de 21 de julio de 2006 , la motivación queda fuera del concepto de incongruencia .

En cuanto a los motivos de fondo , es preciso remitirse en su integridad a lo ya resuelto en relación al recurso de apelación interpuesto por Unibail Rodamco Retail Spain SA, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso.

Procede en definitiva la revocación de la sentencia dictada en primera instancia acordando en su lugar la desestimación de la demanda con imposición de costas en primera instancia a la parte demandante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

CUARTO.- Las costas de la alzada se imponen en los siguientes términos , en aplicación del artículo 398 LEC : respecto de la apelación interpuesta por la demandada Unibail Rodamco Retail Spain SA, no procede imposición de costas ; las costas del recurso interpuesto por la demandante Leroy Merlin se impone al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PROCEDE ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN SL CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 29 DE FEBRERO DE 2016 DICTADA EN AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO NUM. 418/2014 SEGUIDO EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM.5 DE LEGANES Y DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LEROY MERLIN ESPAÑA SLU CONTRA LA MISMA SENTENCIA, RESOLUCION QUE SE REVOCA ACORDANDO EN SU LUGAR LA DESESTIMACION DE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE LEROY MERLIN ESPAÑA SLU CONTRA UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN SL CON IMPOSICION DE COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA A LA DEMANDANTE Y CON IMPOSICION DE COSTAS DE LA ALZADA CONFORME AL FUNDAMENTO CUARTO DE ESTA RESOLUCION.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN S.L. de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.U. de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a