Sentencia CIVIL Nº 469/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 185/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000185/2017
NIG: 3802342120140005205
Resolución:Sentencia 000469/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000566/2014-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelado Casimiro Maria Desiree Requena Lopez Taidia Orihuela Quintero
Apelante Mercedes Aitana Badillo Gomez Yolanda Morales Garcia
SENTENCIA
Rollo nº 185/2017
Autos nº 566/2014-01
Jdo. 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas definitivas
n.º 566/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , promovidos por
D. Casimiro , representado por la Procuradora D.ª Taidia Orihuela Quintero, y asistido por la Letrada
D.ª María Desireé Requena López, contra D.ª Mercedes , representada por la Procuradora D.ª Yolanda
Morales García, y asistido por el Letrado D. Juan Antonio Inurria Nieto siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA
PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 19 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA TAIDIA ORIHUELA QUINTERO, en nombre y representación de DON Casimiro , frente a DOÑA Mercedes , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA YOLANDA MORALES GARCÍA, y en su virtud, ACUERDO las siguientes medidas: 1ª.- La madre deberá contribuir a los alimentos de los hijos menores comunes, Olegario y Valeriano , con la suma de TRESCIENTOS SESENTA EUROS MENSUALES (180,00 euros, por cada hijo), que deberá abonar en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo ingresarlos en la cuenta bancaria que Don Casimiro designe al efecto. Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentada por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. La primera actualización se llevará a efecto en enero de 2018.

Ambos progenitores deberán hacer frente de por mitad a los gastos extraordinarios que se sucedan en la vida de los hijos, teniendo esta consideración, los gastos médicos, farmacéuticos, oftalmológicos y dentales, no cubiertos por los seguros médicos, y aquellos otros no previstos ni previsibles, que se originen en la vida de los menores.

2ª.- La madre deberá contribuir a los alimentos del hijo mayor de edad, Casimiro , en la suma de CIEN EUROS MENSUALES (100,00 euros), que deberá abonar en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo ingresarlos en la cuenta bancaria que Don Casimiro designe al efecto.

Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentada por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. La primera actualización se llevará a efecto en enero de 2018.

Ambos progenitores deberán hacer frente de por mitad a los gastos extraordinarios que se sucedan en la vida del hijo, teniendo esta consideración, los gastos médicos, farmacéuticos, oftalmológicos y dentales, no cubiertos por los seguros médicos, y aquellos otros no previstos ni previsibles, que se originen en la vida de los menores.

3ª.- Se suprime la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Mercedes , en la Sentencia de Divorcio de fecha 18 de diciembre de 2014 .

No se hace pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Casimiro se presentó demanda en solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 18 de diciembre de 2014 que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes de fecha 6 de octubre de 2014, con la pretensión principal de la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a su favor, estableciéndose un régimen de visitas libre y pactado entre los menores y la madre, y un periodo vacacional de verano dividido en cuatro quincenas ininterrumpidas; se contribuya a la manutención del hijo mayor de edad a cargo de la madre en la suma de 200 euros mensuales; por último interesa se deje sin efecto todas las obligaciones patrimoniales que asumió pactadas en el citado Convenio Regulador.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y, acuerda la obligación de la parte demandada de contribuir a la manutención de sus dos hijos menores de edad con la cantidad de 360 euros mensuales, y de contribuir con la cantidad de 100 euros mensuales en concepto de alimentos a favor del hijo mayor de edad, suprimiendo la pensión compensatoria establecida a favor de la demanda.

Frente a la anterior resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dª Mercedes , interesando la desestimación de la demanda inicialmente presentada de modificación de medidas.

Por otra parte, la representación procesal de D. Casimiro impugna la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia a cargo de la demandada, interesando se incremente a la suma mensual de 200 euros por cada uno de los tres hijos.

El Ministerio fiscal en informe emitido en fecha 17 de abril de 2017, interesa expresamente la desestimación del recurso e impugnación efectuada, interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Recurso interpuesto por Dª Mercedes . Motivos.- El primer motivo alegado que fundamenta su recurso hace referencia a la inasistencia del Ministerio Fiscal al Acto de la vista.

El motivo se desestima. El Ministerio Fiscal se personó debidamente y contestó a la demanda, y se ha opuesto al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida. Es criterio reiterado de esta sección que su incomparecencia a dicho acto carece de trascendencia porque el artículo 749 de la L.E.C ., no exige la participación del Ministerio Fiscal, bajo pena de nulidad, en todas las actuaciones, sino que impone su intervención en el proceso, intervención que en todo momento se le ha dado, habiéndole sido dado traslado de todos los escritos presentados por las partes y notificado de todas las resoluciones que se han ido dictando durante la tramitación del procedimiento; siendo significativo a estos efectos que el Ministerio Fiscal no formuló recurso de apelación contra la resolución recaída, lo cual hubiera hecho de haber estimado que los derechos o intereses de los menores estaban siendo conculcados (En este sentido Sentencias de esta Sección de 29-10-07 , 30 de julio de 2012 o 11 de septiembre de 2013 ). Además la parte recurrente no solicitó la suspensión de la vista pro inasistencia del Fiscal ni hizo la más mínima expresión de disconformidad con la continuación del juicio en ausencia del representante público, y, finalmente no ha formulado una pretensión de nulidad de actuaciones, limitándose en el suplico de su recurso a que se acuerde 'conforme a nuestro 'petitum' en la instancia, esto es, el rechazo de la pretensión de contrario'.

Hace referencia la parte recurrente al vínculo conyugal entre el representante del Ministerio Público que presentó la contestación a la demanda interpuesta con la letrada directora de la parte demandante. Se reconoce el vínculo matrimonial entre el Fiscal asignado firmante en principio de la contestación a la demanda y la letrada firmante de la demanda inicial de las presentes actuaciones, lo que motivó que se abstuviera del conocimiento del presente procedimiento, recayendo en otro fiscal la contestación a la demanda apareciendo su rúbrica en el documento original que consta en actuaciones; desconocemos la solicitud que formula la recurrente en relación con la intervención del representante del Ministerio Público, cuando no plantea petición alguna al respecto, y es bien conocida por los letrados la circunstancia que toda contestación a la demanda que realiza el Ministerio Fiscal en los procedimientos matrimoniales como el que nos ocupa, en modo alguno se posiciona a favor de alguna de las partes, estando al resultado de la prueba practicada.



TERCERO.- El segundo motivo hace referencia a la alegación del principio de desigualdad de las partes por no practicarse la prueba de interrogatorio de la parte demandada que no fue solicitada por la letrada del demandante, ni la juez de instancia consideró imprescindible su práctica.

En cuanto al interrogatorio de la parte demandada es deseable oír directamente a los implicados, como manifestación directa de que la Justicia se administra oyendo personalmente a los ciudadanos sobre los temas que les afectan no solo en su presencia, sino con su intervención activa. Pero cuando se plantea el interrogatorio como prueba de cargo, la Ley somete estrictamente su práctica a la petición de contrario ( artículo 301 de la L.E.C .), si bien estos casos, la Ley prevé en su artículo 752 la posibilidad de que el tribunal pueda acordar de oficio la practica de prueba de interrogatorio de parte, si bien la juzgadora de instancia no consideró pertinente la práctica de dicha prueba al haberse practicado otros medios de prueba, tales como la documental aportada y la declaración del hijo mayor, entre otras, y por lo tanto, no consideró, dentro de su potestad la necesidad de su práctica, sin que ello conlleve un favorecimiento a una de las partes o vulnere el principio de igualdad, puesto que la parte contraria pudo no interesar la práctica de interrogatorio de la parte contraria, habiéndose sometido ambas partes a las mismas reglas procesales.



CUARTO.- La recurrente alega infracción de las normas reguladoras de la distribución de la carga probatoria establecidos en los artículos 217.2 y 217.6 de la L.E.C ., además de los artículos 385 y 386 en cuanto a las presunciones.

Que, si bien este Tribunal tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso, no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez de instancia tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y, por tanto, su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el hecho debatido.

De ahí que, en materia de apreciación de la prueba, debe significarse que, conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador de instancia y no a las partes ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1997 ).

Expuesto lo precedente, en el ejercicio de la facultad de revisión de lo actuado que ostenta el Tribunal en la segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el art. 456.1 LEC , cabe adelantar que no se aprecia vulneración de las normas reguladoras de la distribución de la carga probatoria ya que no se deduce una conclusión absurda, irracional o ilógica, ya que nuestra Ley procesal recoge la posibilidad de que Jueces y Tribunales hagan uso de presunciones, para poder llegar a una determinada conclusión, presunciones que si bien tienen un carácter supletorio, deben utilizarse cuando un hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios - T.S. 1ª Sentencias de 9 de marzo y 5 de julio de 1990 , entre otras muchas-.

Lo anterior enlaza directamente con la siguiente causa alegada como motivo de impugnación a la sentencia; el error en la valoración de la prueba, concretamente de las documentales practicadas, testifical del hijo mayor de edad, y testifical del detective privado que elaboró el informe aportado como documental a instancia de la parte demandante.

Pues bien, en el fundamento jurídico cuarto, expone la Juzgadora adecuadamente los motivos que le llevan a sus conclusiones y esta Sala entiende, de acuerdo con la doctrina que se ha expuesto que con tales razonamientos, la Juez de instancia ha actuado conforme a su convicción y libertad de valoración de la prueba, y en consecuencia procede confirmar su criterio.

La juez de instancia no solo ha tenido en cuenta el interrogatorio de parte sino toda la abundante prueba documental aportada a actuaciones entre ellas, la aceptación de herencia de Dª Mercedes , la venta de la vivienda familiar, y el informe del detective y su declaración que ha sido valorada conforme determina el artículo 376 de la L.E.C ., sin que se haya obtenido del examen conjunto de la prueba practicada conclusiones ilógicas o irracionales.

La prueba de detectives privados tiene un carácter mixto en tanto en cuanto viene constituida por la observación que efectúan determinados profesionales sobre el objeto del encargo, debidamente documentada, siendo en una segunda fase, y por medio de la prueba testifical donde adquiere auténtico valor probatorio. Es precisamente en ese ámbito de la prueba testifical donde bajo los principios de inmediación y contradicción, ambas partes pueden contribuir a darle valor y contenido a través de las preguntas y repreguntas que formulen. Puede añadirse que sentencias del Tribunal Supremo han tenido en cuenta este tipo de informes como una prueba más.

Pues bien del contenido íntegro del informe acompañado, aclaraciones efectuadas en el acto de la vista a instancia de ambos letrados por parte del detective privado, se constata una serie de hechos que dan lugar a las conclusiones racionales y lógicas a las que llega la juez de instancia.

La testifical del hijo mayor de las parte litigantes, D. Casimiro , que bien podríamos considerar de especial relevancia por el conocimiento directo de la relación que sostiene su madre con una tercera persona abunda en el análisis lógico y racional que ha llevado a la juez de instancia sentar las conclusiones recogidas en la resolución recurrida, que determina la supresión de la pensión compensatoria establecida en previo convenio regulador.



QUINTO.- Por último haremos referencia a la incongruencia omisiva denunciada en esta alzada por la recurrente.

Fundamenta este motivo en que, durante la tramitación de este procedimiento las partes llegaron a un acuerdo en orden a la guarda y custodia de los hijos menores y régimen de visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio -folios 332 al 335- interesando la aprobación judicial del Convenio Regulador, sin que se procediera en la resolución de instancia a adoptar decisión judicial sobre este particular, apartándose de una cuestión oportunamente deducida a las partes en este procedimiento, creando una indefensión material y efectiva entrando dentro de las causas de nulidad de los actos judicial que establece la L.O.P.J en su artículo 238.4º de la L.E.C .

El artículo 215 de la L.E.C : 'las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior'. En concreto, el apartado 2 de este mismo precepto, señala que si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

En principio, no habiéndose instado el complemento en tiempo y forma procedería la desestimación del recurso en este punto denunciado, pero al encontrarnos ante una materia vinculada al principio de orden público al afectar las medidas complementarias instadas a los menores -ejercicio de la patria potestad, atribución guarda y custodia de los hijos menores y régimen de estancias y comunicaciones-, puede este Tribunal entrar a conocer de oficio.

Las partes suscribieron durante la tramitación de este procedimiento contencioso, concretamente en fecha 10 de noviembre de 2016, un acuerdo en orden a medidas complementarias referidas a los menores, cuales fueron el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, y el régimen de estancias y comunicaciones de éstos con la progenitora no custodia; ambas partes ratificaron el acuerdo alcanzado, lo que procederá su aprobación, al no resultar el mismo perjudicial para los progenitores ni para los menores, y no ir en contra del interés u orden público.



SEXTO.- Recurso de D. Casimiro .

Condicionado el único particular de la impugnación a la sentencia deducida por la representación procesal de D. Casimiro a la cuantía de la pensión alimenticia, tal y como prevé nuestro Código Civil, su determinación ha de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), y es facultad del Juzgador de instancia, -y por ende de la presente Sala-, estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del Código Civil , tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia.

La cantidad fijada por el Juzgador de instancia con cargo a la parte demandada a favor del hijo mayor de edad y de los dos hijos menores de edad, y con los mismos datos económicos recogidos en el fundamento jurídico quinto, es adecuada y ponderada, no apreciándose error en la valoración de las pruebas por parte de la Juzgadora de primera instancia, muy al contrario, hace una correcta apreciación de las circunstancias concurrentes para fijar las cuantía de la pensión que se recurre, y en consecuencia, se considera que, atendiendo al criterio de que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los dos menores, la cantidad de 360 euros mensuales no puede reputarse exigüa, y se considera adecuada para atender a las necesidades ordinarias de los dos menores en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como personas, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión. Respecto de la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad 100 euros mensuales consideramos prudente, dese luego es inferior a la fijada a favor de los dos hijos menores, pero el distinto tratamiento jurídico de los alimentos de los hijos mayores de edad respecto de los menores, nos llevan a aplicar el criterio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil .

Procede pues la desestimación del concreto motivo de recurso, con confirmación de la sentencia apelada en el aspecto relativo a los alimentos, cuyos razonamientos no se desvirtúan desde la perspectiva de la alzada, donde no se acredita error de valoración del material probatorio, o de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte del Juez de instancia, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el art. 146 del CC .

SEPTIMO.- Que, pese a desestimarse tanto el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Mercedes y la impugnación a la sentencia efectuada por la representación procesal de D.

Casimiro , no se hará declaración expresa en materia de costas procesales puesto que, el art. 398 de la L.EC y su concordante art 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario.

Fallo

1.- Desestimar tanto el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Morales García, en nombre y representación de Dª Mercedes , como la impugnación a la sentencia efectuada por la Procuradora de los Tribunales Dª Taidia Orihuela Quintero,contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , de fecha 19 de diciembre de 2016, en el presente procedimiento.

2.- Se complementa la sentencia dictada en la instancia, y se acuerda aprobar las medidas pactadas por las partes recogidas en el convenio regulador de fecha 10 de noviembre de 2016, y referidas al ejercicio de la patria potestad de los menores, atribución de la guarda y custodia de los hijos menores y régimen de comunicaciones, estancias y vacaciones, acuerdos que obran a los folios 332 al 335 de las actuaciones.

3.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales en esta alzada.

? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.