Sentencia CIVIL Nº 469/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 593/2017 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rollo nº 000593/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº469
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 001740/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14
DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s BANKIA SA, dirigido por el/la letrado/
a D/Dª. FLAVIO DURAN MARTIN y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA GIL BAYO, y de otra
como demandantes - apelado/s Enriqueta y Estefanía , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ARMANDO JORGE
GALAN PASTOR y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA CABRERA ARANDA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA, con fecha 5 de mayo de 2017, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada a instancia de DÑA. Enriqueta y DÑA. Estefanía contra la mercantil Bankia, SA debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid de fecha 7/07/2009 por importes de 18.000 euros, 42.000 euros y 6.000 euros y de obligaciones subordinadas Caja Madrid de fecha 07/06/2010 por importe de 60.000.- euros celebrado entre parte actora y demandada por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto, inclusive las acciones derivadas del canje, así como el canje por acciones, condeno a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 126.000 euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fecha de suscripción de las órdenes de compra, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandado se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 20 de noviembre de 2017 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de doña Enriqueta y de doña Estefanía formuló demanda de juicio ordinario contra Bankia instando la declaración de nulidad de los contratos y de las órdenes de compra de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , de conformidad con el artículo 1.300 del CC , por vicio en el consentimiento, con la propagación de la nulidad de los contratos anteriores al posterior CANJE de acciones de Bankia SA de mayo de 2013 y, declarada la nulidad contractual, se condene a la demandada a la restitución de las prestaciones, devolviendo la demandada a las actoras 126.000.-€ con la deducción de los rendimientos percibidos más los intereses legales del principal desde la fecha de formalización de los contratos como efectos de la propia nulidad. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Sustenta su pretensión en que los actores compraron participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en varias fechas por importe de 126.000.-€ sin ser informados de las verdaderas características del producto y debido al canje obligatorio, ahora son titulares de 30.583 acciones de Bankia que representaban la cantidad de 41.368,48.-€ por las preferentes; 39.921 acciones de Bankia con un valor de 53.999,64.-€ por el canje de las obligaciones subordinadas.

Invocan que la acción que ejercitan no ha caducado puesto que hay que estar a la consumación del contrato y, a lo sumo, a la fecha en la que se dieron cuenta de las características del producto adquirido, lo que no tuvo lugar hasta que el canje obligatorio, en mayo de 2013. Igualmente invoca que las actoras han pasado de un producto a otro sin que ellas pueden hacer o decidir nada.

Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas son productos complejos y de riesgo elevado no destinado a su adquisición por clientes minoristas y conservadores. La entidad Bankia no informó a las compradoras de las verdaderas características del producto.

La representación procesal de Bankia se opuso a la pretensión actora alegando que sí informó a los clientes sobre el producto y que las actoras nada manifestaron mientras las liquidaciones fueron positivas, por ello invoca la doctrina de los actos propios. Concluye pidiendo la íntegra desestimación de la demanda y la condena en costas a los actores.

La sentencia de instancia estima la demanda contra dicha resolución se alza la parte BANKIA invocando diversos motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte. Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : " el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia"' . Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

TERCERO . Como primer motivo de su recurso la parte apelante invoca la caducidad de la acción; alega que el día inicial para su cómputo debe establecerse, como más tarde, el día 10 de julio de 2012, por lo tanto, la acción de nulidad se encuentra caducada. La caducidad no se invocó en la contestación a la demanda pero puede apreciarse de oficio por el tribunal, por ello se ha de fijar como día inicial el 10 de julio de 2012, porque fue el momento en el que dejaron de percibir los cupones que hasta ese momento se venían abonando trimestralmente.

El Tribunal Supremo ha fijado como día inicial, para el cómputo de la caducidad, la fecha en la que se produce la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses.

La parte apelada opone que la actora considera que el día inicial para el cómputo de la caducidad es el 10 de julio de 2012, y se basa en la sentencia del TS del 1 de junio de 2016 , pero yerra tanto al estimar que tal fecha ha de ser la del cómputo inicial y como en la aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo.

La actora dejó de percibir rendimientos en mayo de 2013 según se desprende de los documentos que aporta la demandada. Además, también demandó por las obligaciones subordinadas y el canje forzoso tuvo lugar en mayo de 2013. La caducidad es apreciable de oficio pero la demandada no la invocó ni ha realizado prueba alguna para fijar el día inicial y nunca ha alegado ni probado la suspensión de rendimientos: 1.- No ha alegado ni probado la fecha en la que dejaron de percibirse rendimientos, pero consta que hasta mayo de 2013, se cobraron.

2.- Dejar de percibir rendimientos no determina que los actores percibieran el riesgo del producto, cómo sí se produjo en la fecha del canje.

3.- Únicamente, en mayo de 2013, cuando se produjo el canje forzoso, y cuando se dejó de percibir definitivamente cualquier tipo de cupón/rendimiento, con la pérdida del capital, puede ser tenida como fecha inicial del plazo previsto en el artículo 1301 del CC . Y, en todo caso, el plazo de caducidad debe comenzar desde que se entiende consumado el contrato.

4.- En estos supuestos ha de hacerse una interpretación proteccionista del consumidor y nunca restrictiva de dicho plazo.

Para fijar el día inicial del cómputo del plazo de caducidad hemos de partir de que el artículo 1301 del CC nos habla de la consumación del contrato, no así de la perfección y, en todo caso, cuando se produce un cabal y completo conocimiento de la causa, por tanto, el día inicial será cualquier evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto El motivo debe rechazarse.

Como invoca la parte apelante, la caducidad es apreciable de oficio, por tanto, podemos analizarla en el presente recurso y, para ello, hemos de estar a lo dispuesto en el artículo 1301 del CC que expresamente dispone que el día inicial para el cómputo de los 4 años para decretar la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento ha de ser la de la consumación del contrato. La jurisprudencia, cuando nos hallamos ante contratos bancarios complejos nos ha dicho que el plazo puede iniciarse cuando la parte tiene cumplido conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas del producto adquirido. Así, en la sentencia del 20 de diciembre de 2016,Roj: STS 5538/2016, Nº de Recurso: 1624/2014, Nº de Resolución: 734/2016, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, nos dice: " Decisión de la Sala: 1.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia lasderivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

2.- Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011> > En el presente caso, la caducidad no fue objeto de debate en la instancia, por lo que no se propuso ni practicó prueba alguna tendente a precisar cuándo las actoras tuvieron o pudieron tener cabal conocimiento de contenido del negocio jurídico contratado. En los documentos aportado por la demandada como número 12, consta que, por algunos de ellos, se les pagaron cupones hasta marzo de 2013.

Por todo ello, siendo la única fecha cierta que consta en autos la del canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas por acciones, que tuvo lugar en mayo de 2013 (doc. 9, 10, 11, 12, 13, 14. folios 127 y ss) hemos de concluir que, en el presente caso, la misma ha de ser la fecha inicial para el cómputo de la caducidad y, por tanto, procede el rechazo de la misma.

Como segundo motivo de su recurso la parte alega su disconformidad con la condena al pago de las costas, pues la sentencia no analiza que, en el presente caso, concurren dudas de derecho sobre si la acción estaba caducada, Ello también determinará que no proceda la condena en costas en la alzada.

La parte apelada opone que no puede pedir que se aplique la existencia de dudas de hecho y de derecho cuando en la primera instancia no invocó la caducidad.

Esta Sala estima que el motivo debe rechazarse porque en la instancia no surgieron dudas respecto de la caducidad de la acción dado que no se suscitó dicha cuestión, dudas que tampoco se suscitan en esta alzada puesto que no existe otra prueba sobre el cabal conocimiento de las actoras sobre la naturaleza del producto contratado que sus propias manifestaciones.



CUARTO .Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil al desestimarse el presente recurso, no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bankia contra la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2017 dictada en los auto s número 1740/16 por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Valencia , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.