Sentencia CIVIL Nº 469/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 766/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 766/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 100/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 469
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Granada a 15 de noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 766/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 100/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de D. Isaac y Dª. Filomena , representados por la procuradora Dª. Rosa María Gutiérrez
Martínez y defendido por la letrada Dª. María Dolores Aguilar Garzón; contra Bankia, S.A. , representado por
la procuradora D. Mª . José García Carrasco y defendido por el letrado D. Francisco Escribano Molina.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 18 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por don Isaac y doña Filomena frente a Banco Mare Nostrum debo declarar y declaro la nulidad de la cla#usula inserta en el contrato de fecha 6 de julio de 2011 en cuanto fija el tipo de demora en el 20%, desestimando el resto de pretensiones ejercitadas debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 9 de octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de 23 de octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda, presentada el 19 de enero de 2017, se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula relativa al interés de demora y aquella que limita la variación a la bajada de los tipos de interés que incorpora la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 6 de julio de 2011, donde en el párrafo noveno del apartado D) Intereses ordinarios de la cláusula financiera primera con la siguiente redacción: ' En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del tres con setenta y cinco por ciento (3,75%) nominal anual, y como máximo al tipo del catorce por ciento (14%) nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca '.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora y considerando que no había lugar a declarar la nulidad de la cláusula suelo al considerar que el demandante tuvo conocimiento previo a la concertación de la escritura de la limitación a la variabilidad del tipo de interés.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación que basa en los siguientes motivos: a) la sentencia no analiza si la cláusula impugnada supera el doble control de incorporación y transparencia; b) las reglas de la carga de la prueba obligan a la entidad financiera demandada a acreditar el carácter negociado de la cláusula; c) en la sentencia se establece la nulidad de la cláusula en el fundamento de derecho tercero, pero no se pronuncia sobre los efectos derivados de la nulidad La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : La principal cuestión controvertida en el recurso interpuesto por la parte actora es dilucidar si el prestatario tenía conocimiento de la existencia y alcance de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo hipotecario suscrita con la entidad financiera demandada. En definitiva, lo que procede analizar es si la cláusula impugnada supera el doble filtro de transparencia establecido por la doctrina consolidada de nuestro Tribunal Supremo desde la sentencia de pleno de 9 de mayo de 2013 .

La STS de 8 de junio de 2017 como también la STS de 9 de marzo de 2017 , pone de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que : 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo '.

Tal y como se aprecia en la sentencia de instancia el certificado de concesión protocolizado en la escritura de préstamo está firmado por el prestatario, en la audiencia previa no se negó la autenticidad del documento y ello, a pesar de que en el acto del juicio el demandante negare que la letra fuera suya no formulando objeción alguna sobre la firma que constaba junto al recibí. Por tanto, debe entenderse que, al existir información precontractual entregada con antelación suficiente a la firma de la escritura, se ha superado el control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 LCGC.

Ahora bien, no siendo un hecho controvertido la condición de consumidor del prestatario, lo que no se analiza en la sentencia de instancia es el segundo control de transparencia, aquel que determina si el adherente conoció o pudo conocer las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de la aplicación de la cláusula impugnada y que la información facilitada le ha permitido percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

La parte demandada aporta junto a la contestación a la demanda un documento interno sobre las condiciones de liquidación de un préstamo anterior suscrito con el demandante que también incluía una cláusula suelo que operó desde julio de 2009, esto es, casi dos años antes de la contratación del préstamo hipotecario en el que se inserta la cláusula objeto de impugnación. Ciertamente esta prueba es un indicio consistente sobre el posible conocimiento que el prestatario podría haber tenido de la existencia y alcance de la cláusula suelo en el momento de concertar el segundo préstamo. Sin embargo, este indicio es insuficiente para entender superado el segundo control de transparencia y ello porque desconocemos el comportamiento de ese primer préstamo desde que operó la cláusula suelo hasta que el momento de suscripción del segundo préstamo, es decir, el conocimiento que el prestatario consumidor podría haber tenido de la cláusula suelo dependería de si la cuota del primer préstamo se hubiera mantenido más o menos constante en aquel periodo y ello atendiendo a que el diferencial aplicable a la cuota era de 1 punto y la cláusula suelo que era de un 2,750 %. Tal y como hemos puesto de manifiesto, corresponde a la parte actora la carga de la prueba sobre la información que el prestatario consumidor tenía o recibió acerca del alcance del tipo mínimo aplicable al contrato de préstamo.

Con la prueba documental aportada no puede considerarse acreditado que los prestatarios conocían que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

En consecuencia, no habiendo superado la cláusula impugnada el control de transparencia material establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Alberto García-Valdecasas Fernández con n. º de protocolo 1598 el 6 de julio de 2011.

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 se condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro. Dado que la estimación de del recurso supone la estimación sustancial de la demanda, procede imponer, conforme prevé el art. 394 LEC , las costas de la primera instancia a la parte demandada.



TERCERO.- Al haberse estimado el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación, interpuesto por D. Isaac y Dª . Filomena , contra la Sentencia de 18 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada en los autos 100/2017, declarando la nulidad de la cláusula relativa al límite de la variación del tipo de interés establecida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 6 de julio de 2011 ante el Notario de Granada D. Alberto García-Valdecasas Fernández con nº de protocolo 1598, condenando a la entidad financiera demandada a recalcular las cuotas satisfechas en los préstamos, debiendo reintegrar a los demandantes, la diferencia entre la cuota abonada con aplicación de la cláusula suelo y la cuota que debería haberse abonado sin aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde la fecha de concertación del préstamo, así como intereses legales desde la fecha de cada pago, debiéndose imponer a la parte demandada las costas de la primera instancia.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.