Sentencia CIVIL Nº 469/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 536/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 536/18 - AUTOS Nº 364/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NºUNO DE DIRECCION000
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M.469/18
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOS D. JOSÉ MANUEL
GARCÍA SÁNCHEZDª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 536/18 - los autos de Familia- Modificación de Medidas nº 364/16 del
Juzgado de Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de D. Jaime ,
contra Dª Petra , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 13/04/18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada se acuerda la modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio dictada en los autos de este Juzgado nº 818/2009, de fecha 16 de abril de 2010 en e particular relativo a las visitas paternas, que será el siguiente: Se excluyen las visitas de fines de semana alternos. Las vacaciones de verano se dividirán en periodos mensuales en lugar de quincenales, durante los meses completos de julio y agosto, correspondiendo al padre estar con su hija unos de esos dos meses, siempre a su elección. Las vacaciones de Semana Santa se atribuyen al padre en su integridad. Las vacaciones de Navidad tendrán un primer periodo que va desde las 12:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre y un segundo periodo que va desde ese momento hasta las 19:00 horas del día 6 de enero. El padre elegirá el periodo de disfrute los años pares y la madre los años impares. La recogida y devolución del la menor se realizará en el domicilio materno. La madre facilitará la comunicación de la menor con el padre durante los fines de semana a través de internet por el sistema de video conferencia u otro que permita la comunicación audiovisual. Dicha comunicación se realizará al menos durante 10 minutos a las 21:00 horas tanto del sábado como del domingo. En todo lo demás, y en cuanto no contradiga lo dispuesto en esta sentencia, se mantienen las medidas que rigieran anteriormente entre las partes. No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte demandada, que a su vez impugnó la Sentencia dictada con el debido traslado a la contraria que efectuó alegaciones al respecto y, una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal, se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO .-Que el actor recurrente, se alza contra la sentencia que desestimó en parte su solicitud de modificación de medidas definitivas al divorcio del matrimonio que formó con la demandada, en lo referente al régimen de visitas y comunicaciones con la hija menor de 10 años de edad. El Juzgador de instancia había desestimado parcialmente la pretensión, no autorizando que las vacaciones se materialicen en Alemania, considerando oportuno que se lleven a cabo en España. Solicita que la restitución de la menor se lleve a cabo en el domicilio paterno de Granada y que la recogida en el domicilio materno se haga por un familiar directo; así mismo, interesa que los gastos de traslado de la menor se sufraguen al 50%, y que se amplíe el régimen vacacional de verano a dos meses y en su defecto por un período de treinta días quedando a su entera elección, pudiendo abarcar días de los meses tanto de Julio como de Agosto avisando con un período de antelación de 20 días.

La señora Petra impugna el recurso e interesa que durante el primer año, tras la firmeza de la sentencia el régimen vacacional de verano se lleve a cabo por quincenas, y el segundo año y consecutivos en los términos previstos en la resolución.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones planteadas en el recurso se ha de traer a colación la STS de 27 de junio de 2011 , que recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En cuanto a la posibilidad de autorizar al progenitor no custodio para que en el período vacacional se lleve a cabo en Alemania, el juez de instancia no impide de forma imperativa que la menor pudiera viajar a Alemania o pasar allí los períodos vacacionales, si no que atendiendo a su edad, idioma y ausencia de lazos familiares en Alemania considera aconsejable que se lleve a cabo en España. Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar aunque sea de forma limitada u ocasional al período vacacional, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados.

Ha establecido el Tribunal Constitucional: En relación con el principio de proporcionalidad, y las medidas restrictivas de derechos que se ha de concretar, en las tres siguientes condiciones: 'si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)' ( STC 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 7). STC, Constitucional Sección 1 del 13 de febrero de 2014, sentencia: 23/2014, recurso: 3488/2006 ' .

Por lo que atendiendo a la edad de la menor y a su interés, se considera pertinente, tal y como interesa la madre que el primer período vacacional de verano se haga por quincenas, sin que pueda limitarse el lugar dónde se pueda llevar acabo, es decir no puede limitarse u obligar al padre a pasar las vacaciones en España, ni impedir la salida de la menor al lugar donde reside su padre.

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso en este punto.

En cuanto a la solicitud de que el período vacacional se lleve a cabo por un período de dos meses o subsidiariamente abarcando 30 días correlativos en los meses de Julio y Agosto a elección del padre, la sentencia encaja con el interés de la menor y a su vez en lo pedido al respecto por el Ministerio Fiscal en el juicio, después de valorar las circunstancias del caso, teniendo en cuenta el principio prevalente en materia de la hija menor que es su verdadero interés ('favor filii'), a valorar con el de sus padres o demás parientes y allegados que queda subordinado. Principio que recoge la Convención de Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas, nuestra propia Constitución ( art. 39.2 CE sobre la protección integral de los hijos), o la Ley Orgánica 1/1996 , además de diversos preceptos del Código Civil, como en sus artículos 90 , 92 , 94 , 103 , 154 , 159 , 161 , 172 o 176 , y la jurisprudencia a todos los niveles. La resolución judicial tiene pues el apoyo del Ministerio Fiscal, a quien corresponde en estos procesos de familia una destacada intervención en defensa de la legalidad y del interés público, y particularmente para velar por los intereses de los menores, con imparcialidad e intentando sopesar lo más objetivamente posible las circunstancias concurrentes, para ilustrar o asesorar en lo necesario al tribunal, aunque la decisión final corresponda a éste, por lo que debe ser mantenido el pronunciamiento de la instancia debiendo de precisar que, tratándose de la modificación de medidas de hijos menores de edad, no viene vinculado el tribunal estrictamente por las pretensiones de las partes, pues, como recuerda esta misma Sala en sentencia de 8 de julio de 2016 , 'en materia de protección del interés de los hijos menores de edad, existe un amplio margen a la intervención jurisdiccional en orden a la adopción de cuantas medidas favorezcan su desarrollo personal, emocional, educacional y social, siempre que fuera detectada una anomalía o disfunción que interfiera u obstaculice tal finalidad. En este sentido, las sentencias del T. Supremo de 11 de febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 , proclaman que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses (...) Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE '. En este mismo sentido, conforme así consideró esta misma Sala en auto de 28 de julio de 2010 , '... de lo que no cabe la menor duda es que las medidas atinentes a los menores, pueden ser objeto de modificación, pues así se desprende de las facultades que se le confieren al Juez para adoptar, incluso de oficio, cualquier medida que considere oportuna para evitar perjuicios a los menores ( artículo 158.4 º y 159 del citado código ), lo que puede adoptarse en el proceso especial previsto en el artículo 746.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil o como simple medida cautelar a las que se refiere el artículo 770 regla 6ª de la misma ley , en el marco del proceso de ejecución en los términos que prevé el art. 776.3ª, o finalmente, en cualquier proceso civil o penal o incluso en procedimiento de jurisdicción voluntaria, como expresamente señala el citado artículo 158 del código sustantivo' . Por lo que poco importa la posición sustantiva que haya mantenido cualquiera de las partes al respecto, si el juzgador de instancia consideró que obstaba a su intervención de oficio la protección del interés de los menores, mediante la reconsideración del régimen de visitas, aunque esta materia no haya sido expresamente objeto de las pretensiones de las partes. Por lo que procede la desestimación, en éste punto al recurso.



TERCERO. - Por el señor Jaime se interesa que la recogida se lleve a cabo en el domicilio materno por un familiar directo; si examinamos la sentencia de instancia se limita a señalar que la restitución de la menor debe hacerse en el domicilio materno no imponiendo que sea el recurrente quien haga la entregue, por lo que debe mantenerse el pronunciamiento, al igual que la pretensión relativa a que se haga en el domicilio paterno de Granada, no se han aportado en el procedimiento elementos que modifiquen sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta por el juzgador de instancia y que conlleve a estimar la pretensión del recurrente.



CUARTO. - En última instancia se pretende por el recurrente que los gastos de traslado de la menor sean sufragados por ambos progenitores, como tiene dicho el T. Supremo en sentencia de 26 de mayo de 2014 , en estos casos ha de atenderse a '...dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.1.

El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil '; siendo 'esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores'. Atendido lo cual, es lo cierto que la fijación con carácter genérico a cargo de la progenitora de la mitad de los gastos de desplazamiento del padre para el ejercicio del derecho de visitas, supone la introducción de una carga cuyo coste queda en gran medida al arbitrio del progenitor, al permitirle elegir el medio de transporte; al tiempo que conlleva una merma evidente de las garantías de la progenitora para la exacta determinación de su importe; a lo que se añaden las dificultades, no exentas de previsibles conflictos, derivados de la comprobación de elementos de justificación y liquidación. Todo lo cual, considera la Sala, repercute negativamente en el interés de la hija menor, concretado en que la cantidad que percibe la progenitora en concepto de alimentos repercuta en un incremento de medios a su disposición para dedicarlos a los cuidados y atenciones materiales de aquélla; pues la contribución a los gastos de desplazamiento no puede convertirse en una obligación para dicha progenitora que desmerezca o disminuya ostensiblemente la finalidad principal del derecho de alimentos, por la vía de anteponer el interés, de segundo orden, del progenitor no custodio en la participación de la madre en la atención a los gastos de desplazamiento para ejercicio del derecho de visita.

Es por ello que, teniendo en cuenta la cuantía de la pensión de alimentos, considera la Sala que debe modificarse la resolución de la instancia estimando la pretensión, fijando como límite el importe de una mensualidad y limitado a el período vacacional de verano. El importe de los gastos de viaje deben ser justificados.



QUINTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , no procede imponer las costas a ninguna de las partes al haber sido estimado parcialmente el recurso.



SEXTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jaime , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº 364/2016, y revocamos parcialmente la resolución en el siguiente sentido: El primer período de vacaciones de verano que la menor disfrute con su padre se llevará acabo por quincenas, comprendiendo los meses de Julio y Agosto, pudiendo la menor viajar a Alemania, el primera período se iniciará el día 1 de Julio a las 12 de la mañana a las 12 horas del día 16 de Julio; el segundo período abarcará desde las 12 horas del día 16 de Julio hasta las 12 horas del día 31 de Julio y así sucesivamente. La entrega y recogida de la menor se hará en el domicilio materno. Los años sucesivos se hará en los términos fijados en la sentencia de instancia,en cuanto a la duración del período, a excepción de la limitación espacial fijada por el juzgador, autorizando que la menor pueda viajar a Alemania para disfrutar de las vacaciones de verano con su padre. Ambos progenitores sufragarán al 50% los gastos de traslado de la menos para disfrutar del período vacacional de verano con el progenitor no custodio, fijando como límite el importe de una mensualidad y limitado a el período vacacional de verano. El importe de los gastos de viaje deben ser justificados.

Por lo demás confirmamos la resolución impugnada. Sin imposición de las costas de la presente alzada a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 030616, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA