Sentencia CIVIL Nº 469/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 505/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0110709
Recurso de Apelación 505/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 670/2016
APELANTE: D. Ignacio
PROCURADOR LUISA RÁMON PADILLA
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº 469/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a diez de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
670/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid a instancia de D. Ignacio apelante -
demandante, representado por la Procuradora Dña. LUISA RÁMON PADILLA y defendido por letrado, contra
BANCO SANTANDER SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D. EDUARDO CODES
FEIJOO y defendido por letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/03/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/03/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Ignacio representado por la procuradora, MARIA LUISA RAMON PADILLA contra BANCO DE SANTANDER, S.A. representada por el procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones de la parte actora con imposición de las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de septiembre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Ramón Padilla, en nombre y representación de D. Ignacio contra BANCO DE SANTANDER, S.A. por la que solicitaba se declare la nulidad de las ordenes de suscripción valores Santander firmadas por el actor los días 26 de septiembre 31 de diciembre de 2007, bien por concurrir el error como vicio de la voluntad en el actor, o bien por la contravención de las normas imperativas que han sido relacionadas en el fondo del asunto; y todo ello con las consecuencias previstas en el art 1303 del CC, en cuanto a la declaración de nulidad se refiere, y con expresa imposición de las costas del procedimiento a la demandada.

A dicha demanda se opuso la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A. alegando, defecto legal en el modo de proponer la demanda, la caducidad de la acción, que el actor tenía experiencia inversora en productos de riesgo, puesto que era titulares de acciones de diferentes compañías. Pese a ello, se les calificó de clientes minoristas, siendo el producto adquirido apto para este tipo de clientes. Que los valores Santander era un producto semejante a las compra de acciones. Que se explicaba el producto tanto en el folleto informativo como en el tríptico, donde se hacía constar la posibilidad de pérdida de la inversión.

Que el actor en su demanda, reconoce que conocía el carácter convertible de los Valores Santander.

Por otra, la entidad demandada puso a disposición del actor toda la documentación necesaria para conocer los riesgos, como el tríptico y el folleto informativo. Considera por tanto, que dado la información facilitada la parte actora no pudo incurrir en el error al prestar el consentimiento para la adquisición. Que la adquisición de los valores en diciembre de 2007, lo fueron en el mercado secundario, y ya se hacía constar que era una adquisición de valores. Termina solicitando la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- Por el Magistrado de Primera instancia núm. 35 de Madrid, se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta por la representación de D. Ignacio , contra BANCO SANTANDER, S.A. absolviendo a la demandada de las pretensiones de la parte actora, con imposición de las costas a la parte demandante.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de D. Ignacio , alegando como motivos de apelación, error en la aplicación del derecho, en cuanto a la falta de legitimación del demandante; error en la aplicación del derecho, respecto de la caducidad apreciada en la sentencia apelada; error en la valoración de la prueba respecto al perfil del actor. Termina solicitando la estimación del recurso y la estimación de la demanda interpuesta declarándose la nulidad de las ordenes de suscripción de los valores Santander, con las consecuencias previstas en el art 1303 del CC, y condena expresa en las costas a la ahora apelada.

Por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER, se opuso al recurso deducido de contrario alegando la correcta estimación de la falta de legitimación, así como de la caducidad de la acción; y que el demandado recibió suficiente información sobre el producto para comprender de forma clara lo que contrataba.

Solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- No se aceptan los fundamentos de la sentencia de primera instancia, que han de entenderse sustituidos por los de la presente resolución.

La sentencia de primera instancia, desestima la demanda porque considera que existe falta de acción y falta de legitimación activa, por no haber ejercitado la acción la otra persona que adquiere los productos, D. Africa . Aprecia igualmente, que la acción estaba caducada, puesto que, considera que desde que compra en el mercado secundario, el actor conocía el tipo de inversión que realizaba y la posibilidad de pérdida del principal invertido.

El primero de los reproches dirigidos a la sentencia de primera instancia, se refiere a que el actor actúa en nombre propio, sin hacer mención a la otra persona que adquiere el producto. La parte sostiene que D.

Africa , es la esposa del actor. Que en la contestación a la demanda, la parte demandada hace referencia a que la adquisición se hizo en copropiedad por ambos cónyuges. Por tanto la parte actora ejercita la acción en defensa de los intereses de la comunidad de bienes, y por tanto, el Sr. Ignacio estaba perfectamente legitimado para el ejercicio de la acción.

Este primer motivo de apelación debe prosperar, porque ha de entenderse que ejercita la acción en beneficio de la comunidad. La demandada al contestar a la demanda, pone de manifiesto que los cónyuges recibían puntual información fiscal de los productos. Por tanto, viene a reconocer que se trata de unos productos adquiridos para la comunidad de bienes del matrimonio.

Es de sobra conocida, y por tanto innecesaria la cita, la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, que considera legitimado al comunero que actúa en beneficio de la comunidad de bienes, y por tanto, en base a dicha doctrina jurisprudencial, ha de entenderse que el actor estaba legitimado para el ejercicio de la acción, puesto que actúa en beneficio de la comunidad de bienes.

La parte demandada sostiene que no se ha acreditado la existencia de matrimonio entre el Sr. Ignacio y la Sra. Africa , ni el régimen legal existente entre ambos. Considera que la parte parece invocar la presunción de ganancialidad, pero no consta que la adquisición de los productos se hiciera constante matrimonio. Por tanto, considera que debería desestimarse el primero de los motivos de apelación. Pero estos argumentos, carecen de virtualidad, puesto que la propia parte, reconoce el matrimonio de los mismos al contestar a la demanda.

El segundo motivo de apelación se dirige a considerar que existe error en la valoración de la prueba al apreciar la caducidad de la acción.

La sentencia de primera instancia, aprecia la excepción de caducidad, porque valora como dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad, la fecha de la suscripción de los bonos Santander en el mercado secundario, en diciembre de 2007, y por tanto, estima que en el momento de la presentación de la demanda, la acción de nulidad estaba caducada.

La parte apelante sostiene que conforme a la jurisprudencia ultima del TS, al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, el computo del dies a quo debe comenzar en el momento de consumación del contrato, que tuvo lugar en octubre de 2012, con el canje de los valores por acciones.

La parte demandada, entiende que no es aplicable al presente caso la jurisprudencia invocada del pleno, de 2018, puesto que la misma se refiere a un contrato de swap. Considera que en los productos a que se refiere el litigo, con la entrega de los valores a cambio de su precio se consuma el contrato. Por tanto, el plazo de caducidad debe comenzar cuando la parte pudo tener cumplido conocimiento del producto.

Este segundo motivo de apelación, también debe prosperar, puesto que de forma reiterada esta Sala ha venido entendiendo, en reiteradas resoluciones, que no es hasta que se produce el canje forzoso, cuando el actor pudo tener cumplido conocimiento del tipo de producto que adquiría y es desde dicha fecha cuando debe comenzar el computo del plazo de caducidad. Criterio que ha de seguirse en aras al principio de seguridad jurídica e igualdad ante la ley. Por tanto, habiéndose producido el canje forzoso en octubre de 2012, en el momento de presentarse la demanda, en junio de 2016, la acción no estaba caducada.

En este sentido, la Sentencia de esta sala de 27 de marzo de 2018 en la que decíamos 'Como señala la sentencia de primera instancia, sobre la caducidad de estos productos bancarios es una doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que se ha pronunciado en distintas sentencias recientes, como en la de 12 de enero de 2015, y otras posteriores en los siguientes términos: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'; precisando que el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción será el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejos adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Dicha jurisprudencia es clara en cuanto a que la fecha de inicio del cómputo para el ejercicio de la acción de caducidad, debe ser la fecha en que la parte actora tuvo cumplido conocimiento de la realidad del producto que adquiría, la cuestión por tanto estriba en determinar, cuando debe entenderse que la parte tubo cumplido conocimiento del producto y del error en que había incurrido al presentar el consentimiento. Si como sostiene la recurrente, debe entenderse que pudo tener conocimiento cumplido del error en el momento del cese del percibo de los cupones o, por el contrario, no puede determinarse cuando se produjo, como indica la sentencia.

En el presente caso, debemos entender que la parte pudo tener cumplido conocimiento del error en el momento del canje, cuando ni siquiera la entidad bancaria ha acreditado la efectiva recepción de la documentación relativa a la marcha de la inversión, puesto que es en ese momento en el que se pudo conocer el alcance de error padecido en cuanto al producto y la disminución del valor nominal de lo invertido. Así se ha estimado en resoluciones de esta Sala para casos semejantes, como las recientes de 5 y 13 de diciembre de 2017, por lo que debe seguirse dicho criterio en aras al principio de igualdad ante la Ley y no apreciarse circunstancias que justifiquen el cambio de criterio.

A tenor de lo expuesto, el comienzo del cómputo del plazo tendría lugar el 8 de junio de 2012, cuando se produjo el canje de acciones.' En este mismo sentido la Sentencia de AP, Civil sección 12 del 09 de julio de 2018 Fija la fecha de caducidad en la fecha de canje forzoso, como momento de consumación del contrato.



CUARTO.- El último motivo de apelación sostiene el error en la valoración de prueba, en cuanto al perfil del demandante. Al sostener que sabía lo que hacía porque es un cliente 'bolsista'. Considera que las acciones no son el tipo de producto que contrató y que la tenencia de acciones, no significa que conociera el producto que adquiría al tratarse de un producto complejo. Por lo que considera que debe llevar a apreciar el error en el consentimiento.

La parte apelada sostiene que el actor tenía productos de riesgo, y que además se le explicó bien el producto y se le entregó el tríptico en el que se hicieron anotaciones a mano de las explicaciones que le fueron dando. Que además conocía el producto al comprar en el mercado secundario.

Esta Sala tiene declarado de forma reiterada que, es la entidad bancaria, quien tiene la carga de la prueba de acreditar haber informado de todos los riesgos del producto, cuando se ha ofertado el producto desde la entidad bancaria al cliente, como ocurre en el presente caso. No habiendo cumplido la demandada con la carga de la prueba, llevan a la conclusión de que el actor desconocía los términos del producto contratado.

No consta se entregara el tríptico, ni que se diera información a la parte actora sobre las características del producto. La cuestión a acreditar es que por la entidad bancaria se dio todas las informaciones necesarias para que el cliente conociera las características del producto y los riesgos que se asumían con la suscripción del mismo. Información que, no se ha acreditado se suministrara.

Se comparte la alegación de la apelante sobre, el perfil del actor, no pudiéndosele considerar como muy 'bolsista' por el hecho de tener acciones.

Aun cuando se entendiera que el tríptico fue entregado al actor, la parte demandada no ha acreditado que suministró toda la información del producto y sus riesgos. El testigo que ha depuesto, desconoce la información facilitada en la primera contratación del producto, y en cuanto a la segunda, en diciembre de 2007, declara en términos generales, sobre que se entregaba un tríptico y se facilitaba el folleto informativo, pero no afirma que en el caso concreto del actor, se entregara dicha documentación, por el contrario, considera que si conocía el producto por adquirir en el mes de diciembre en el mercado secundario por un precio inferior al nominal, y por tanto debía saber que se podía perder en la inversión. En cuanto a esta declaración, ha de tenerse en cuenta el vínculo laboral que une al testigo con el Banco.

Es un hecho que no se discute el que se ofreció el producto a través del Banco, lo que supone que existió una relación de asesoramiento, debiéndose invertir la carga de la prueba, y debe ser la entidad bancaria quien acredite que la información se realizó en forma.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido proclamando (SSTS de 12/1 y 9/12/ 2015) que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió con la obligación de informar sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables en el caso de no haberla facilitado.' Por otra parte, el hecho de que el actor tuviera experiencia en fondos de inversión y hubiera invertido en bolsa, no le convertía en especialistas en inversiones de riesgo.

Tampoco podemos tener por acreditado que los actores tuvieran a su disposición el tríptico informativo sobre los valores Santander, antes de la suscripción del producto y que lo recibieran con la suscripción del mismo, en consecuencia, la parte apelante no ha conseguido acreditar que se facilitara a los actores la información precisa para comprender los riesgos asumidos con la suscripción.

La complejidad del producto que nos ocupa, el perfil del suscriptor y la ausencia de información por parte de la entidad bancaria condujeron a que éste adquiriera el producto, incurriendo en error en el consentimiento.

Como ya ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998)'.

En consecuencia, a la vista de las pruebas practicadas y de la doctrina jurisprudencial citada, procede declarar la nulidad del contrato de ' Valores Santander', objeto de litigio, con la consiguiente restitución de las cantidades percibidas por ambas partes, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.303 C. Civil , según el cual 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses'.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el art 394 de la LEC, procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandada. No habiendo lugar a expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art 398 de la LEC, al estimarse el recurso.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Luisa Ramón Padilla, en representación de D. Ignacio , frente a la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2018 por el Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el sentido de declarar la nulidad por vicio en el consentimiento de las ordenes de suscripción valores Santander firmadas por el actor los días 26 de septiembre 31 de diciembre de 2007 , y todo ello con las consecuencias previstas en el art 1303 del CC.

Procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, y sin que proceda hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577- 0000-00-0505-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 505/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe