Sentencia CIVIL Nº 469/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 413/2017 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0004336
Recurso de Apelación 413/2017
Autos Nº: 435/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandante: DOÑA María Luisa
Procurador: DON JOSÉ ANTONIO DEL CAMPO BARCÓN
Apelado-demandado: DON Miguel Ángel
Procuradora: DOÑA MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
En Madrid, a uno de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 435/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña María Luisa , representada por el Procurador Don José
Antonio del Campo Barcón.
De la otra, como apelado-demandado Don Miguel Ángel , representado por la Procuradora Doña María
Cristina Benito Cabezuelo.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de medidas paterno-filiales interpuesta por Doña María Luisa contra Don Miguel Ángel , acordando las siguientes medidas en relación con la menor Carina : 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor, sometida a la patria potestad de ambos progenitores, a su madre Doña María Luisa .

2.- Se establece un régimen flexible de estancias, comunicaciones, visitas y vacaciones entre la menor y su padre Don Miguel Ángel , y en defecto de acuerdo, se establece el siguiente: Fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas (en los meses de noviembre a abril) o las 21 horas (en los meses de mayo a octubre), quedando unidos los festivos o puentes al fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que se halle la menor ese fin de semana.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, siendo el primer periodo desde el día siguiente al de la finalización de las clases a las 12 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo del 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 20 horas, y en caso de no existir acuerdo sobre los periodos de disfrute, corresponde elegir periodo los años pares al padre y los impares a la madre.

El día de Reyes la menor estará de 17 a 20 horas con el progenitor con el que no le toque pasar el segundo periodo de vacaciones de Navidad.

Las vacaciones escolares de Semana Santa, que se extienden desde el día siguiente al de finalización de las clases a las 12 horas hasta el día anterior al de comienzo de las clases a las 20 horas, se disfrutarán cada año por un progenitor con la menor, correspondiendo estas vacaciones a la madre los años impares y al padre los años pares.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en los siguientes periodos alternos: 1.- Desde el 1 de julio a las 12 horas hasta el 15 de julio a las 21 horas.

2.- Desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 21 horas.

3.- Desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 21 horas.

4.- Desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 21 horas.

Corresponde elegir periodo (1ª y 3ª quincena o 2ª y 4ª quincena) en defecto de acuerdo, los años pares al padre y los impares a la madre.

Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio materno.

El progenitor que en cada momento no se halle en compañía de la menor, podrá comunicar con ésta telefónica o telemáticamente, de 20 a 21 horas, y sin que el otro progenitor pueda impedir, obstaculizar o dificultar el ejercicio correcto y normal de dicho derecho, conforme a las normas de la buena fe.

En cada momento el paradero de la menor debe ser conocido por el progenitor que no se halle en su compañía.

En caso de acaecimiento de enfermedad o alguna otra circunstancia importante en la vida de la menor, el progenitor que se halle con él, deberá ponerlo inmediatamente en conocimiento del otro progenitor y permitirle, cuando las circunstancias lo exijan o aconsejen, la visita del otro progenitor a la menor.

3.- Se establece una pensión alimenticia a favor de la menor, y a cargo de su padre Don Miguel Ángel , de 100 euros mensuales, que el demandado deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la actora, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya, siendo la primera actualización en fecha 1 de diciembre de 2017.

Asimismo cada uno de los progenitores debe contribuir, en un 50%, al pago de los gastos extraordinarios que genere la menor, siempre que exista acuerdo entre los mismos, sobre el carácter extraordinario y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter extraordinario de los gastos.

No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña María Luisa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Miguel Ángel y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 31 de mayo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 200 euros al mes y se alega entre otras razones que pidió alimentos desde la presentación de la demanda y precisa que la cantidad no llega al mínimo vital , que cifra en unos 200 euros al mes, y añade que el padre tiene una vivienda propia en DIRECCION001 e insta que se incremente a 100 euros al mes.

Por su parte D. Miguel Ángel pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que ha abonado desde que abandonó el domicilio 100 euros mensuales y recuerda que ingresa 730 euros al mes y tiene una hija de una relación anterior a la que abona 250 euros pero en la actualidad pasa 100 euros al mes , por su situación . Añade que en su vivienda reside su exmujer con su otra hija , que es menor de edad; Refiere que la apelante recibe 900 euros y reside en una vivienda de su expareja con el hijo de ambos.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de la hija común de 5 años de edad como nacida el NUM000 de 2012.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión alimenticia si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de la hija común, habida cuenta especialmente que el ahora apelado cuenta con ingresos de 681,71 euros , con el prorrateo de las pagas extraordinarias según se documenta al folio 71 de los autos , por la nómina que se incorporó al procedimiento , correspondiente al mes de octubre de 2016, debiendo reseñar que aquel documento recoge el salario desde el día 3 de octubre, que es la fecha de antigüedad en el actual trabajo de don Miguel Ángel , dada la extinción de su anterior ocupación , en la que tenía superiores remuneraciones.

Con dichos ingresos el demandado ha de afrontar el pago de su alojamiento cifrado en 450 euros al mes , y además tiene contraída la obligación de pago de pensión de alimentos de una hija de una anterior relación , que en su momento se cifró en convenio regulador en 250 euros al mes, al margen de sus actuales disponibilidades económicas.

En cuanto a las posibilidades económicas de la ahora recurrente ésta admite remuneraciones de 900 euros al mes en el escrito rector del procedimiento y en lo concerniente a las necesidades de la menor, ésta genera los gastos propios y habituales de una niña de su edad no probándose conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC .., especiales o excepcionales gastos de educación y formación .

Con estos datos la Sala no encuentra razones para modificar el criterio decisorio de la sentencia apelada debiendo recordar en este sentido la doctrina jurisprudencial del TS que en torno al llamado mínimo vital ha declarado también , entre otras en sentencia de 14 noviembre de 2016 lo siguiente: 'Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

»La falta de medios determina otro mínimo vital , el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, ............'.

De esta forma la Sala entiende ajustada a derecho la cuantificación realizada a la vista de los ingresos actuales del padre , sus obligaciones y los salarios de la progenitora custodia así como las necesidades de la hija común.

Se rechaza , por ello, este motivo de apelación y se confirma la sentencia recurrida, debiendo no obstante matizarla en el sentido de declarar y disponer que la pensión de alimentos cobra vigencia desde la fecha de la presentación de la demanda en aplicación del artículo 148 del CC .., habida cuenta la inexistencia de ninguna medida anterior sobre esta materia , todo ello en virtud de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo , y, asimismo, sin perjuicio, en todo caso, de computar, en su momento, los ingresos que, por este concepto y en ese período , hubiere realizado el padre.

Se estima en este punto y en parte el recurso planteado.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña María Luisa contra la Sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2916, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , en autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 435/16, entre dicha litigante y Don Miguel Ángel , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que la pensión de alimentos cobra vigencia desde la fecha de la presentación de la demanda , y ello , sin perjuicio, en todo caso, de computar, en su momento, los ingresos que, por este concepto y en ese período , hubiere realizado el padre.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0413-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe