Sentencia CIVIL Nº 469/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 394/2017 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000394/2017
NIG: 3501642120150018850
Resolución:Sentencia 000469/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000863/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Juan Manuel
Apelado: Constructora Palmacana S.L.; Abogado: Jose Sebastian Afonso Suarez; Procurador: Maria Soledad
Granda Calderin
Apelante: BANCO SABADELL S.A.; Procurador: Armando Curbelo Ortega
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de julio de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 27 de enero de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. BANCO SABADELL S.A.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada,
en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 27 de enero
de 2017, seguidos a instancia de D. /Dña. BANCO SABADELL S.A. representados por el Procurador D. /Dña.
ARMANDO CURBELO ORTEGA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. SANTIAGO AITOR ALONSO LARRUSCAIN
contra D. /Dña. CONSTRUCTORA PALMACANA S.L. representados por el Procurador D. /Dña. MARIA SOLEDAD
GRANDA CALDERIN y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JOSE SEBASTIAN AFONSO SUAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada DICE: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Doña Soledad Granda Calderín en nombre y representación de Palmacan-A,S.L. contra Banco Sabadell ,S.A.

debo declarar la nulidad del contrato de 30 de Abril del 2007 con condena a la demandada a reintegrar 98.495,42 euros e intereses legales desde cada cobro y a la devolución de cualquier gasto o comisión imputada y cargada a la demandante o que lo fueran en lo sucesivo por la contratación o por cualquier otra razón de la inversión declarada nula , incluso correos y comunicaciones y sus intereses desde cada cobro ,debiéndose descontar o devolver las liquidaciones positivas recibidas en virtud del contrato por 7.888,22 euros y sus intereses legales desde cada abono , junto con el abono de los intereses indicados en el fundamento de derecho cuarto cuarto de esta resolución y costas procesales..



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 9 de Julio de 2.018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la acción de nulidad del contrato de C.A.P. -derivado financiero de alto riesgo asimilable a un contrato de 'swap'- se limita la parte demandada a alegar de nuevo la caducidad de la acción, que funda en dos motivos, la consideración de que el plazo de inicio de la caducidad del plazo de cuatro años del art. 1301 C.C. arranca del momento de las liquidaciones negativas -que es cuando se puede considerar producida la 'consumación' del contrato a los efectos de dicho precepto, pues es cuando el demandante es consciente del error de consentimiento que haya podido padecer y por tanto el momento de nacimiento de la acción -actio nata-. El segundo motivo, aunque se relaciona también con la caducidad, no está claramente expuesto, pues se alude a la infracción de la diligencia para haber salido del error por la formación de los contratantes -lo que en realidad tendría que ver con la inexistencia de invencibilidad del error- aunque también a la conducta de confirmación del contrato producida por la concertación de un nuevo contrato en el año 2009, para financiar las liquidaciones negativas del 'swap', lo que vendría a demostrar el cabal conocimiento de la sociedad actora de las obligaciones derivadas del contrato y su causa, por lo que la acción estaría ya caducada.



SEGUNDO: El recurso debe ser desestimado. Si bien existieron dudas jurisprudenciales sobre la interpretación del momento de la 'consumación del contrato' a los efectos de aplicar el cómputo del plazo del art. 1301 C.C., la doctrina reciente del T. Supremo ha dejado claro que en contratos de tracto sucesivo de las características de un 'swap', por la variabilidad de las liquidaciones, la consumación no se produce hasta la extinción contractual de las liquidaciones, es decir, hasta el plazo de vencimiento del contrato, que en este caso tuvo lugar el 23 de julio de 2011, por lo que habiéndose deducido la demanda el 22 de julio de 2015, el plazo no estaba vencido.

Dijimos así en la reciente sentencia de nuestro rollo de apelación 424/2017 :' Caducidad de la acción. Doctrina sentada por el Tribunal Supremo en 19/2/2018 sobre el 'dies a quo' del plazo de caducidad como aquel en que el contrato se consuma, no aquel en que el cliente bancario recibe las iniciales liquidaciones negativas por aplicación de la permuta financiera.- La sentencia apelada, siguiendo la dirección marcada por la STS de 12/1/2015, que este mismo Tribunal ha seguido en alguna resolución previa, estimó la excepción de caducidad. No obstante, posteriormente el Alto Tribunal ha señalado que la doctrina de la citada sentencia no es aplicable a los contratos llamados de 'swap', contra lo que pareció desprenderse de los fundamentos de dicha resolución, y la propia doctrina sentada en sentencias de 3/3/2017 y 9 de junio del mismo año. En cambio, en la STS de 19/2/2018 el T.S. señala que el plazo comienza a contar desde el agotamiento del contrato. Así se expresa con rotundidad: ' - Dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato se swap. 1.- La sentencia recurrida ha declarado caducada la acción respecto de los dos primeros contratos de swaps celebrados por las partes, pero no respecto del tercero. La demandada ahora recurrente sostiene que, al no declarar caducada la acción respecto del último contrato, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 . Entiende la recurrente que debe partirse del esquema argumental de la propia demandante, cuya acción se basa en la existencia de vicio del consentimiento derivado de un error con respecto de lo contratado. Argumenta que, puesto que la demandante fundamenta su error en la creencia de que se encontraba ante alguna especie de seguro de tipos de interés sobre el que desconocía completamente el riesgo que comportaba su suscripción, lo coherente es entender que, en consecuencia, con la recepción y aceptación de las primeras liquidaciones periódicas derivadas de los contratos, la actora tuvo ocasión de advertir que no era un seguro y de ver materializado el riesgo que afirma que desconocía.

A partir de ese momento, alega la recurrente, la demandante habría estado en condiciones de advertir el error en que presuntamente había incurrido. Sostiene, en definitiva, que, dado que la actora había soportado liquidaciones negativas como consecuencia de los dos contratos ya suscritos con anterioridad y que la primera liquidación negativa del contrato suscrito el 10 de noviembre de 2006 data del 20 de noviembre de 2007, cuando se interpuso la demanda el 30 de enero de 2014 también habría transcurrido el plazo de ejercicio de la acción en relación con este tercer contrato. La recurrente pone de relieve finalmente que el tercer contrato de swap suponía la cancelación de los otros contratos anteriores y que la demandante no puso ninguna objeción a las liquidaciones. Añade que no cabe declarar la nulidad de un contrato extinguido y cuyos efectos han cesado.

2.- En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida «unit linked multiestrategia» en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo».

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato». 3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato...'.

Por lo expuesto, en el momento de la demanda la acción de anulabilidad no estaba caducada.

Por lo expuesto, siendo aplicable la doctrina a este caso, procede desestimar la apreciación de caducidad considerando plazo de inicio de cómputo el de las primeras liquidaciones negativas.

Y en cuanto al resto de argumentos en que se pretende fundar la inexistencia de acción, tampoco son atendibles. No hay confirmación del contrato, ni un conocimiento real de la causa del contrato que permita considerar un anticipo de la consumación del contrato. Para la ratifiación tendría que haber existido una conducta inequívoca y de sentido unívoco del cliente bancario de ratificación de la validez del contrato concertado, sin que actos como la percepción de liquidaciones negativas STS 1/6/2017: ' (.) En las condiciones en las que se produjo la cancelación de los dos swaps de 2008 y su sustitución por los del 2009 no cabe hablar de una confirmación de los contratos viciados por error vicio. Según la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala 19/2016, de 3 de febrero, 164/2016, de 16 de marzo, 503/2016, de 19 de julio y 691/2016, de 23 de noviembre: «como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria». Para que el error excusable e invalidante del contrato se subsane mediante la confirmación del negocio jurídico por los propios y vinculantes actos de la persona que lo sufrió -de modo que dichos actos impidan un actuar posterior incompatible- es necesario el pleno conocimiento de la causa a la hora de fijar una situación jurídica.' En este caso, que la sociedad actora afrontara un nuevo préstamo para poder pagar las liquidaciones del C.A.P. no significa en absoluto un conocimiento real del alcance negativo del mismo -dada la variabilidad de las liquidaciones, máxime cuando resulta que las verdaderas liquidaciones negativas llegaron más tarde- ni permite suponer una conducta inequívoca de confirmación del 'swap', antes al contrario, la alarma ante la situación que se estaba produciendo, y cuyo alcance real negativo la parte aún no conocía.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se atribuyen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. BANCO SABADELL S.A., contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico