Sentencia CIVIL Nº 469/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 217/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.05.2-13/000660
NIG CGPJ / IZO BJKN :48090.42.1-2013/0000660
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 217/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Balmaseda /
Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 302/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Avelino
Procurador/a/ Prokuradorea:ESTHER LARREA ESNAL
Abogado/a / Abokatua: ANDONI HERNANDEZ MURGA
Recurrido/a / Errekurritua: Benjamín
Procurador/a / Prokuradorea: ABRAHAM FUENTE LAVIN
Abogado/a/ Abokatua: SABINO JESUS LUJA BERAZA
S E N T E N C I A Nº 469/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 302/2013 del
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Balmaseda, a instancia de D. Avelino apelante - demandado,
representado por la procuradora Sra. ESTHER LARREA ESNAL y defendido por el letrado Sr. ANDONI
HERNANDEZ MURGA, contra D.ª Benjamín apelada - demandante (se opone al recurso e impugna la
resolución recurrida), representada por el procurador Sr. ABRAHAM FUENTE LAVIN y defendido por el letrado
Sr. SABINO JESUS LUJA BERAZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de octubre de 2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que ESTIMANDOPARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.

Abraham Fuente Lavín en representación de Dª Benjamín contra D. Avelino representado por la Procurador de los Tribunales Dª Esther Larrea Esnal ; DEBO ACORDAR Y ACUERDO: 1.- La disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído entre los expresados con todos los efectos legales.

2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Zalla a la Sra. Benjamín y al hijo Roque que Roque cumpla los 25 años de edad o hasta que sea independiente económicamente, lo que antes se produzca.

El Sr. Avelino abonará todos los gastos de suministro habituales de la vivienda sita en Zalla mientras la Sra. Benjamín y el hijo Roque residan en ella.

Cuando Roque cumpla 25 años o cuando se independice económicamente, si se produce antes de esa fecha, el uso y disfrute de la vivienda sita en Zalla pasará a ser del Sr. Avelino y el hijo Roque , si lo desea podrá continuar residiendo en la vivienda.

3.- Como cargas del matrimonio a satisfacer por el Sr. Avelino para Roque se fija la cuantía de 450,00 € mensuales hasta que Roque cumpla los 25 años de edad o hasta que sea independiente económicamente, lo que antes se produzca Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios del hijo , incluidas actividades extraescolares, matrícula, libros, material escolar, uniforme, asociación de madres y padres de alumnos, así como aquellos de carácter lúdico, formativo, sanitario o farmacéutico, a excepción de los cubiertos por la Seguridad Social o compañía médica a la que pudieran pertenecer los progenitores.

4.- Se fija en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 750,00 euros mensuales que el Sr. Avelino deberá abonar a la Sra. Benjamín , durante un plazo de TRES AÑOS desde la presente resolución .

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al REGISTRO CIVIL en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Balmaseda y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 217/18 de Regisgro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para deliberación y resolución

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Benjamín presentó demanda de divorcio (año 2013) frente a D. Avelino , en la que solicita la disolución del matrimonio por divorcio y la adopción de medidas consistentes en atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar, que dice es propiedad privativa del esposo, pensión de alimentos a favor del hijo Roque (mayor de edad) por importe de 900 euros y abono de # gastos extraordinarios y pensión compensatoria idefinida por importe de 1.800 euros al mes.

El demandado que se opusó a la demanda alegó que tiene ingresos netos por importe de 2.200 euros al mes como bombero, que el hijo es mayor de edad se mostró dispuesto al pago de la pensión de alimentos para el hijo de 450 euros y se opuso a la atribución a Dª Benjamín el uso de la vivienda que fue domicilio familiar y al pago de pensión compensatoria.

La sentencia de primera instancia establece la pensión de alimentos a favor del hijo de 450 euros mensuales hasta que cumpla 25 años o alcance la independencia económica; atribuye el uso de la vivienda que fue domicilio familiar a Dª Benjamín el hijo hasta que este cumpla 25 años o alcance la independencia económica y fija una pensión compensatoria a favor de la Sra. Benjamín de 750 euros mensuales por periodo de tres años. Además establece que D. Avelino deberá de hacer frente a todos los gastos de la vivienda (suministros de todo tipo, gastos generados por propiedad y seguros, incluido coche).

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandado, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que deje sin efecto el derecho de uso de la vivienda que fue domicilio familiar a favor de Dª Benjamín y en caso de que se mantuviera, se deje sin efecto la obligación de hacer frente a los gastos de la vivienda al margen de la pensión de alimentos a favor del hijo y compensatoria a favor de la esposa. Por su parte la demandante, en el trámite de contestación al recurso ha impugnado la sentencia y solicitado el mantenimiento de la pensión compensatoria con carácter indefinido o hasta que cumpla 65 años.



SEGUNDO.- Sobre la pensión compensatoria, la STS 10 Marzo 2009 dice 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor(-) (lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria).

La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria novecientos euros.

Por su parte, la STS 17 Mayo 2013 precisa que en la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero, que declaró la doctrina siguiente: '(...)para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.' Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, y 720/2011, de 19 octubre.

El matrimonio formado por Dª Benjamín y D. Avelino tuvo un hijo, Roque , que es mayor de edad y la Sra Benjamín ha trabajado durante más de veinte años en el negocio de venta al menor de prendas deportivas que explotaba el matrimonio en dos establecimientos comerciales, uno en Barakaldo y otro en Zalla, cuyos beneficios han redundado en el patrimonio familiar. En concreto, Dª Benjamín se hacía cargo de la tienda de Zalla, de modo que la Sra. Benjamín tiene una amplia experiencia en el la venta de prendas de material deportivo y no consta impedimento actual para el ejercicio de tal activad.

Por tanto, se considera que el desequilibrio económico que se le ha producido a la Sra Benjamín por el divorcio queda compensado con el percibo de pensión por importe de 750 euros mensuales durante tres años que le reconoce la sentencia apelada, sin que haya razón para reconocerle el derecho al percibo de una pensión compensatoria con carácter vitalicio, ni hasta que alcance la edad de 65 años.



TERCERO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda que fue domicilio conyugal cuando hay únicamente hijos mayores de edad, la STS Pleno 5 Septiembre 2011 EDJ 2011/226238 establece como doctrina que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Por su parte, la Ley 7/ 2015 de 30 de junio, del Parlamento Vasco de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores dispone en el 12 nº 3, dispone que no es de aplicación al caso puesto que es de fecha posterior a la interposición de la demanda 'el juez podrá atribuir el uso de la vivienda familiar a aquel miembro de la pareja que, aunque no tuviera la guarda y custodia de sus hijos e hijas, objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a otra vivienda, si el otro progenitor tuviera medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda de los y las menores y fuera compatible con el interés superior de estos '. El número 5 dice que 'La atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas'. el párrafo segundo dice que 'en el caso de atribuirse el uso de la vivienda familiar y el ajuar a uno de los progenitores por otorgársele la guarda y custodia de los hijos e hijas, ya fuera exclusiva ya fuera compartida, si la vivienda fuera privativa del otro progenitor o común, dispondrá del uso sólo mientras s dure la obligación de darle alimentos.' En el caso, la vivienda que fue domicilio familiar cuyo uso atribuye la sentencia apelada a Dª Benjamín y al hijo mayor de edad Roque , hasta que se independice económicamente o cumpla la edad de veinticinco años, por haber residido con sus padres en dicha vivienda antes de la crisis matrimonial y después con Dª Benjamín .

Pues bien, la vivienda es privativa y siendo mayor de edad el hijo único del matrimonio Roque -cumplirá el próximo NUM000 23 años- no hay base legal para la atribuición del uso de dicha a Dª Benjamín y al hijo mayor de edad hasta que Roque se independice económicamente o cumpla la edad de veinticinco años.

Por tanto, procede dejar sin efecto la medida y así como las vinculadas con la atribución del uso de la vivienda como la obligación de abono de los gastos de suministro de la vivienda y los relacionados con el uso (gastos de comunidad, seguros etc.) sin necesidad de entrar en otras consideraciones.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso de apelación y se imponen a la parte que ha impugnado la sentencia las causadas por la impugnación.



QUINTO.-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, establece en su apartado 9, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito y en el apartado 8 determina que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito Vistos los artículos citados y demas de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey y en virtud de la Potestad Jursidiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Esther Larrea Esnal en representación de D. Avelino y desestimando la impugnación formulada por el procuradoR D. Abraham Fuete Lavin contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2017 dictada por la Sra. Juez de la Upad de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Balmaseda, en los autos de divorcio contencioso nº 302/13 de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a Dª Benjamín y al hijo mayor de edad Roque , sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia por el recurso de apelación y con imposición a Dª Benjamín de las causadas por la impugnación.

Transfiérase el depósito constituido por D.ª Benjamín por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a D. Avelino el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0217 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.