Sentencia CIVIL Nº 469/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 164/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00469/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2018 0007595
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000164 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000993 /2018
Recurrente: Consuelo , Mateo
Procurador: COLOMA CASTAÑER ABELLANET, COLOMA CASTAÑER ABELLANET
Abogado: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN, JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
Recurrido: BANCA MARCH SA
Procurador: MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA
Abogado: MIGUEL FERRER BERMUDEZ
S E N T E N C I A Nº 469
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 993/2018, procedentes del JUZGADO DEE PRIMERA
INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN)número 164/2019, entre partes, de una como demandante apelante, Dª Consuelo y

D. Mateo , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª COLOMA CASTAÑER ABELLANET y
asistida por el Abogado D. JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN; y de otra como demandada apelada, BANCA
MARCH SA, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA y
asistida por el Abogado D. MIGUEL FERRER BERMUDEZ.
Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca, en fecha 29 de noviembre de 2018, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda presentada por D. Mateo y Dª Consuelo , con Procuradora Sra. Castañer Abellanet, frente a la entidad financiera BANCA MARCH S.A., con Procuradora Sra.

Gómez Plasencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad financiera demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el presente procedimiento, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 25 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

primero.- La demanda instauradora de la presente litis ejercita la acción de declaración de nulidad por abusivas y faltas de transparencia de la cláusula de intereses moratorios y de la cláusula suelo del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 8 de noviembre de 2000 ; solicita la condena a la demandada a la eliminación de dichas cláusulas y a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la misma, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Por su parte, la demandada se opuso a la demanda, destacó la existencia de un acuerdo transaccional( firmado en el año 2016), citó la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 ; afirmó que la única diferencia entre el supuesto resuelto por el Tribunal Supremo y aquí discutido es que mientras que en el primero (i) se reducía el tipo mínimo aplicable y (ii) no se entregaban cantidades algunas en concepto de aplicación de la cláusula; en este supuesto (i) se produjo una eliminación total de la cláusula.

La sentencia desestimó íntegramente la demanda.

Contra ella se alza la parte actora alegando en primer lugar la incongruencia en la sentencia porque la cuestión no fue introducida en la demanda ni en la audiencia previa; afirma que se resuelve sobre algo no planteado por las partes.

En segundo lugar, por la imposibilidad de novar una obligación nula. En concreto respecto al caso que nos ocupa razona:' SEGUNDA.- SOBRE LA NULIDAD DEL PACTO NOVATORIO.

En caso de que se entienda que es posible entrar a valorar la abusividad del pacto novatorio, entendemos que el contrato de novación firmado por las partes y el pacto de renuncia a la acción por reclamación de la cláusula suelo son nulos y no tienen carácter confirmatorio de la validez y eficacia de la misma.

No cabe convalidación de la cláusula suelo originaria, que ha de reputarse nula conforme se expondrá más adelante. No estamos ante un acuerdo transaccional. Las partes no acuerdan concesiones recíprocas, el único beneficiado es el banco. Existe un claro desequilibrio entre las partes, puesto que según el pacto novatorio mis mandantes no tendrían nada más que reclamar, es decir, que BANCA MARCH, S.A. se limita a dejar sin aplicación una cláusula que de por sí y de todas formas hubiese sido declarada abusiva y por ende nula en el procedimiento judicial que hubiesen iniciado mis mandantes. Resulta a todas luces indudable que la única beneficiada por esa novación es la entidad bancaria, que de esta forma no devolvió lo abonado de más por mis mandantes por aplicación de una cláusula que sabían era abusiva, además de no hacer frente a las costas procesales. Si mis mandantes, hubiesen conocido la trascendencia real y todo lo que implicaba la firma de esa novación, no habrían accedido.

Asimismo, se ha propuesto unilateralmente y de manera predispuesta, sin que se cumplan las exigencias de transparencia de la novación. Ni siquiera se puede hablar en el supuesto de Litis de una transcripción manuscrita de mis mandantes en el sentido de que indicasen su conocimiento de la transcendencia -hecho que además no obstaría para la declaración de abusividad del pacto novatorio- se trata de un documento presentado por el banco a mis mandantes, sin que estos hayan intervenido en su redacción, sin negociación alguna, en el que con evidente mala fe se plasma únicamente la voluntad de la entidad que es realmente la única parte beneficiada por estos pactos.' La parte demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Centrados los términos objeto del debate respecto a la alegación de incongruencia, revisados los escritos de alegaciones de las partes, ésta no concurre.

Es cierto que la parte actora planteó la nulidad de la cláusula de limitación de interés variable inserta en el contrato de préstamo celebrado en el año 2000 sin mencionar los hechos posteriores.

Sin embargo, de la lectura de la contestación, resulta diáfano que, como hecho impeditivo, obstativo o extintivo de la acción ejercitada, la entidad bancaria invoca la celebración de otro acuerdo posterior en el tiempo que lleva por título 'supresión de la cláusula suelo techo' fechado en marzo de 2016.Es por ello que no apreciamos incongruencia al resolver sobre las cuestiones introducidas por las partes en el proceso como objeto de controversia.

Como corolario de nuestra decisión sobre la incongruencia procede recordar la jurisprudencia con cita de la sentencia de la Sala Primera del 16 de noviembre de 2016 ROJ: STS 5103/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5103: ' SÉPTIMO.- Motivo Segundo. Decisión de la Sala.

1.- En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016, de 10 de marzo ( núm. 294/2012 ), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo 'iura novit curia' (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza quesuponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.' ( el destacado es nuestro ) Habida cuenta la exposición de la contestación -delimitadora de los hechos controvertidos- no apreciamos vicio de incongruencia sino estimación de los argumentos legítimamente vertidos de contrario enervadores, en este caso, de la pretensión de los demandantes.

Procede desestimar el recurso en este punto.



TERCERO.- En cuanto a la naturaleza del acuerdo firmado entre las partes (doc. 1 de la contestación a la demanda) para que cumpla el fin pretendido -la causa de dicho acuerdo - debemos analizar los presupuestos previos.

La apelante censura que el documento aceptado en la instancia como transacción no cumple con las exigencias de transparencia y que, si sus mandantes hubieran conocido la trascendencia real y 'todo lo que implicaba la firma de esta novación' no habrían accedido.

En este caso, dicho documento (única prueba de la que disponemos) informa sobre discrepancias en cuanto a la aplicación del tipo de interés mínimo, que según consta en el propio documento, es del 4%. Relata que ambas partes han llegado a un acuerdo para solventar las discrepancias surgidas según el cual BANCA MARCH SA deja sin efecto el contenido de la 'cláusula suelo-techo' y por tanto renuncia a su aplicación a partir de sus próximas cuotas y hasta la total extinción del préstamo.

Por otro lado, la parte prestataria manifiesta expresamente su conformidad con el acuerdo alcanzado sin que tenga nada más que reclamar frente a BANCA MARCH SA, en relación al préstamo de referencia.

En concreto, respecto a la cláusula suelo del préstamo indicado (esto que el interés variable pactado por el dinero prestado nunca sería inferior al 4%), el banco ha renunciado a su aplicación.

Además de la transacción sobre este punto el acuerdo por el que ambas partes ponen fin a su discrepancia dice: 'Ambas partes no tienen nada más que reclamarse mutuamente y renuncian a la interposición de la demanda judicial o reclamación extrajudicial al mismo.' Esto es, en un escrito de un folio, la parte que tiene que devolver el préstamo pagando un interés variable afectado por una cláusula suelo acepta que: 1. ha protestado por la aplicación de la cláusula suelo y 2. conoce que el banco accede a dejar de aplicarla y 3. renuncia otra reclamación posterior.

Tratándose de un préstamo en el que la discrepancia surge por el importe de la cuota calculada con la 'cláusula suelo', la reclamación posible (a la que renuncia la parte apelante) y sobre la que se denuncia la falta de transparencia será una reclamación de cantidad.

En un contrato en el que la obligación pendiente para una de las partes es la devolución del principal más sus intereses, las cuestiones pendientes son (sin necesidad de grandes especificaciones) la devolución de uno u otro importe.

En marzo de 2016 había sido dictada la sentencia de la Sala Primera de 9 de mayo de 2013(ROJ: STS 1916/2013 - ECLI:ES:TS:2013:1916 y, su aplicación en la jurisprudencia menor (en concreto de esta Sala) se realizaba al devolver las cuantías devengadas desde esa fecha.

Partiendo de que la cláusula de delimitación del interés variable puede ser válida habría una incertidumbre conocida por ambas partes consistente en: - si al pleitear, la declararían nula o no y -en qué importe procedería la condena caso de declarase nula.

Esa es la incertidumbre de la que estaría informada la apelante cuando renunció a reclamar judicial o extrajudicialmente y a la que ponían fin con este acuerdo.

De lo actuado en este caso confirmamos la pertinencia de la aplicación de la jurisprudencia fijada en la sentencia de 11 de abril de 2018 y en consecuencia desestimamos el recurso de apelación.



CUARTO.- En cuanto a las costas, el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho por lo que procede no imponer costas en aplicación del último inciso previsto en el art 394.1 LEC aplicables ex art. 398 LEC .



QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª COLOMA CATAÑER ABELLANET, en representación de D. Mateo y Dª Consuelo , contra la sentencia de fecha 29 de no viembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en los autos de JUICIO ORDINARIO número 993/2019, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

Sin que proceda condena en costas de las causadas en esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.