Sentencia CIVIL Nº 469/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 64/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 64/19- AUTOS Nº 1536/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS

PONENTE ILMO. SR. D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ

S E N T E N C I A Nº 469/19

ILMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ

En la Ciudad de Granada, a dieciocho de Octubre de dos mil dieciocho.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 64/19 - los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 1536/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de Iván contra Beatriz

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha de de , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Isabel Aguayo López, en nombre y representación de D. Iván, frente a Dª. Beatriz, se acuerda la modificación de la sentencia de divorcio de 18 de junio de 2013 en la siguiente medida:

1.- Se extingue la pensión alimenticia establecida a favor del hijo mayor de edad Iván y a cargo de D. Iván con efectos retroactivos desde septiembre de 2017 y la madre deberá satisfacer en concepto de alimentos para dicho hijo mayor de edad la cantidad de 350 € mensuales, importe que deberá ser satisfecho dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por el padre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos establecidos en sentencia de 18 de junio de 2013, confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 13 de junio de 2014.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas. '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ

Fundamentos

Primero.-Es objeto de apelación la Sentencia núm. 425/2018, de 23 de julio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Iván frente a Dª. Beatriz acordó la modificación de la sentencia de divorcio de 18 de junio de 2013, extinguiendo la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad, D. Iván, con efectos desde el mes de septiembre de 2017, y fijando una pensión a favor del citado hijo y con cargo a Dª. Beatriz por importe de 350 euros mensuales.

En su primer motivo se opone la apelante a que la extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad se retrotraiga a la fecha en la que el mismo abandonó el domicilio materno, entendiendo la parte que la misma debe quedar extinguida desde la fecha de la sentencia de instancia.

A tal planteamiento se oponen tanto razones de economía procesal como la prohibición del enriquecimiento injusto, aludiendo a ambos principios la SAP de Granada de 26 de mayo de 2017 (rec. 643/2016, FJ 1) al resolver que la extinción de la pensión alimenticia, por razones de vida independiente, debían retrotraerse a la fecha en la que constaba que el hijo/a mayor de edad era independiente económicamente:

'PRIMERO.-: Que, en relación con la retroactividad de los efectos de la sentencia de modificación de medidas , que reconoce la extinción de la pensión de alimentos señalada a favor de hijos mayores de edad , por haber alcanzado reconocidamente medios de vida independiente, a la fecha de interposición de la demanda, esta Sala comparte el criterio de la A. Provincial de Madrid, Secc. 22ª, plasmado en sentencia de 7 de febrero de 2017 , según la cual,

'expresamos en la SAP de Madrid, Sección 22ª, de 12 de abril de 2016 (ROJ:SAP M 4517/2016- ECLI:ES:APM:2016:4517 ), que la cuestión de la extinción de la pensión de alimentos para un hijo mayor, con carácter retroactivo , y con efectos desde la interposición de la demanda, se debe resolver teniendo en consideración que no es posible admitir el enriquecimiento injusto en favor, ni del hijo, ya mayor de edad, ni de la madre, como administradora que ha sido de los alimentos que ha venido percibiendo para el sustento de dicho hijo... Otro planteamiento avocaría a propiciar la percepción de los alimentos en favor de dicho hijo mayor a un periodo en el que ya no se cumplían los requisitos y presupuestos del título judicial, de modo que se justifica que la pensión de alimentos se extinga a fecha de la sentencia, cuando la cuestión se plantea en sede de procedimiento de modificación de medidas, y en aquellos supuestos en los que dicho hijo con anterioridad a la fecha de la sentencia no ha tenido, de modo estable, permanente y suficiente, recursos económicos para su propia manutención. En los demás casos, por regla general, sí, por contra, como es el supuesto que se analiza, se acredita que el hijo ya mayor de edad estaba trabajando al momento de la interposición de la demanda, percibiendo ingresos suficientes, e incluso superiores a la cuantía establecida en concepto de alimentos, poniendo ello de manifiesto el demandante en el escrito rector, interesando expresamente en el presente proceso la extinción de tal derecho con efectos desde la interposición de la demanda, es claro que en estos supuestos no se debe posponer el efecto de la extinción de los alimentos al momento de la sentencia que recae en el procedimiento de modificación de medidas en el que se ha debatido sobre la extinción de dicho derecho.

Añade la misma resolución que en modo alguno es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo, sentada en la sentencia de fecha 26 de marzo del 2014 , por cuanto que dicha jurisprudencia y doctrina viene referida a la fecha de la vigencia de la pensión de alimentos cuando la cuantía, o bien no se ha establecido en la sentencia de instancia por primera vez, en cuyo caso la cuantía que establece la sentencia que dicte la Sala, por vía del recurso de apelación, rige desde el momento, o bien desde la sentencia de instancia, o desde la fecha de la interposición de la demanda, esta última posibilidad en aquellos supuestos en los que no se hubiere dictado auto de medidas provisionales, o bien cuando dicha cuantía ha sido modificada en la alzada, en cuyo caso el importe establecido en la sentencia de instancia rige hasta el momento en el que se dicta la ulterior sentencia, en el mismo procedimiento, recaída sentencia en la alzada en virtud del recurso de apelación que hubiere podido interponerse contra la sentencia de instancia.

Por tanto, dicha doctrina no es aplicable al supuesto que se analiza, por cuanto que se ha pretendido, y se ha conseguido, la extinción de la pensión de alimentos en favor de un hijo ya mayor de edad, en el cauce del procedimiento de modificación de medidas, y en revisión de una sentencia recaída en un anterior y distinto procedimiento, de divorcio, por lo que es obvio que este caso nada tiene que ver con aquel otro para el que se aplica la doctrina del Tribunal Supremo que menciona la apelada'.

Visto lo cual, y no discutiéndose en el presente caso la realidad de la disponibilidad de medios de vida independiente por parte de la hija demandada, a la fecha de la demanda, según resulta del acta notarial de reconocimiento y renuncia que se aportó como doc. nº 2 de dicho escrito inicial, se está en el caso de aceptar los efectos retroactivos interesados por el apelante, tanto por el deber de evitar el enriquecimiento injusto, como por evidentes razones de economía procesal que, contrariamente a lo que resulta de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, llaman a evitar tener que dejar para un posterior procedimiento ejecutivo la resolución, por vía de oposición, sobre la exigibilidad de períodos cuyo devengo resulta inoperante según la situación expuesta. (···)

En nuestro caso no siendo controvertido -y así lo fijó la sentencia recurrida- que el hijo mayor de edad abandonó el domicilio materno en agosto de 2017, atendiendo a los mismos principios de economía procesal e interdicción del enriquecimiento injusto, debe aplicarse el mismo criterio de retroactividad establecido por la sentencia de esta misma Sección. Criterio éste que ha sido el aplicado acertadamente por la Magistrada de instancia y que en esta alzada no cabe sino confirmar, ya que además coincide con el criterio asentando de otros Tribunales como es el caso, por todas, de la SAP de Barcelona de 20 de febrero de 2019 (rec. 379/2018, FJ 2 y 3):

'(FJ 2)(···) No obstante, en relación con el hijo mayor, si que se ha producido un hecho nuevo diferente del anterior, y debidamente probado, y no discutido, del traslado de la residencia del hijo mayor, que ha pasado a residir en el domicilio de la madre de forma permanente. Tal circunstancia, al tratarse de una obligación puramente alimenticia que siempre está sujeta a la coyuntura de que el alimentista cese en la situación de necesidad, implica que deba extinguirse la obligación del actor de pasar a la madre del mismo ninguna aportación alimentaria por cuanto la misma ha dejado de ostentar la legitimación que le facultaba para exigir y percibir alimentos en nombre del hijo mayor de edad. En todo caso, y si el mismo regresase al domicilio de la madre o necesitare alimentos, deberá. Él mismo, exigirlos a sus progenitores, si fuera el caso de que los necesitase.

El recurso de la demandada, en consecuencia, ha de ser acogido, manteniendo la prestación para el hijo hasta el momento en el que el mismo pasó a residir con el padre. En tal momento, que ha de situarse a finales del mes de enero de 2018, quedará extinguida la obligación.(···)

(FJ 3) (···)La consecuencia de lo anterior es que debe ser la rebaja de la cuantía de los alimentos para los dos hijos, que se fijan en la cantidad de 500 € mensuales para Cristina , con efectos respecto a la hija del mes siguiente al de la fecha de esta resolución, y de 350 € para el hijo Samuel , atendiendo a que venía percibiendo retribuciones salariales que, aun cuando se consideran insuficientes para su suficiencia económica deben aminorar la prestación destinada al mismo; con retroacción respecto al hijo mayor al primero de febrero de 2018 puesto que hasta el mes anterior residió con la madre.(···)'.

Segundo.-En cuanto al segundo motivo, solicita la apelante una limitación temporal de la pensión alimenticia que con cargo a la misma fijó en la sentencia recurrida. Sin embargo, respecto de dicha cuestión se impone un previo pronunciamiento de oficio -por afectar a cuestión de orden público ( art. 10 de la LEC)- sobre la legitimación de D. Iván para solicitar una pensión por alimentos en nombre de su hijo mayor de edad como consecuencia del abandono por parte del citado hijo del domicilio del progenitor custodio, que este caso era la apelante.

Es criterio de esta Sección que al margen de que el hijo mayor tenga o no vida independientemente, la fijación de la custodia materna privó al padre de la legitimación para reclamar en nombre del citado hijo una vez éste adquiriese la mayoría de edad, la pensión por alimentos. Ya que dicha pensión solo puede reclamarla en nombre de los hijos mayores de edad el progenitor custodio ( art. 93 del Cc) sin que el hecho de que el hijo mayor de edad pase a vivir con el progenitor no custodio -en este caso el padre- le devuelva la legitimación perdida anteriormente por la fijación de un régimen de custodia materna.

En este sentido se traen a colación - SAP de Barcelona de 10 de febrero de 2010 (rec. 105/2009, FJ 2):

'(···) En el supuesto sometido a esta alzada ninguno de los progenitores tienen legitimación activa para reclamar la pensión de alimentos para Torcuato pero no por la mayoría de edad del mismo sino porque no concurren las circunstancias reconocidas por la legislación en ninguno de ellos, pues cuando la sentencia de divorcio estableció que Torcuato conviviría con la madre el padre perdió su legitimación activa por lo que a pasar a residir con el mismo ya no gozaba de esa legitimación, y asimismo cuando con posterioridad el hijo ha vuelto a residir con la madre la misma también había perdido la legitimación al haber pasado con anterioridad el hijo a residir con el padre.

Consecuentemente en este supuesto concreto dada la carencia de legitimación de ambos progenitores no procede entrar a examinar la pensión de alimentos solicitada a favor del hijo Torcuato, sin perjuicio de que Torcuato pueda instar la reclamación de la citada pensión'.

Y también en la posterior SAP de Barcelona de 22 de mayo de 2017 (rec. 1091/2015, FJ 2):

'SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación del demandante para reclamar alimentos en nombre de su hijo mayor de edad .

Consta acreditado y reconocido por las partes que los ahora litigantes se divorciaron por sentencia de fecha 22 de enero de 2.003, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona , en la que entre otras medidas definitivas se establecía una pensión de alimentos a favor del hijo común ( Jose Ramón nacido el NUM000 de 1.994) y a cargo de su padre , por importe de 240,00 Euros mensuales.

Igualmente consta probado que el hijo de los ahora litigantes, ha venido conviviendo con su madre hasta finales de junio de 2.014, cuando siendo ya mayor de edad, decide trasladarse a Madrid al domicilio de su padre con la intención de vivir de forma permanente y cursar sus estudios en Madrid, lugar donde se encuentra empadronado desde el mes de junio de 2.014 y donde inicia los estudios en el Centro de Formación Teide de Madrid, del Ciclo '1º Desarrollo de Aplicaciones Multiplataforma (Turno de mañana).

Consiguientemente, el hijo común de los litigantes Jose Ramón, ha optado libremente por desvincularse del núcleo familiar materno después de alcanzada la mayoría de edad, en ejercicio libre de su derecho a fijar la residencia en el lugar en el que tenga por conveniente, pero tal decisión implica la ruptura del vínculo de legitimación que posibilita que se acumule al proceso de familia la acción de alimentos que, en todo caso, debe ser ejercitada, si le corresponde y concurren los requisitos, por el propio hijo mayor de edad , en el juicio de alimentos correspondiente, tal y como ha venido pronunciándose esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona, entre otras en Sentencia de 14 de julio de 2.016 .

El hecho de que se haya instalado en el domicilio del padre no implica que, después de haber alcanzado la plenitud de sus derechos, surja un nuevo derecho del progenitor en cuyo domicilio ha fijado la residencia, para reclamar contribución a los alimentos del otro, puesto que se daría lugar a que una persona fuera fijando según su conveniencia, la residencia en uno u otro lugar, con grave lesión al principio de seguridad jurídica.

La parte actora y la propia resolución recurrida insisten en el hecho de que el hijo no dispone de suficiencia económica, por lo que de conformidad con lo que dispone el artículo 93 del C. Civil se mantiene la obligación de abonar alimentos a los hijos mayores de edad, lo que indudablemente puede generar el derecho a percibir alimentos de sus dos progenitores, pero la trascendencia del acto propio de cambiar voluntariamente de domicilio tras la mayoría de edad -ya mencionado anteriormente-, impide que en el proceso de familia se condene a la madre a pasar al padre prestación económica para el hijo, a pesar de que consta que el mismo ha instalado su residencia con el padre , en Madrid. En definitiva, procede estimar este motivo del recurso de apelación.(···)'.

En atención al criterio expuesto, debe revocarse el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia relativo a la fijación de una pensión alimenticia con cargo a la apelante, pero por el motivo aquí expuesto, es decir por carecer el apelado de legitimación para solicitarla, debiendo en su caso ser el propio hijo mayor de edad, D. Iván, quien la solicite por ser la persona legitimada para hacerlo.

En conclusión el recurso se estima parcialmente.

Tercero.-La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas respectiva imposición de costas a los apelantes ( art. 398.2 de la LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª. Beatriz contra la Sentencia núm. 425/2018, de 23 de julio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada, revocándose el pronunciamiento relativo a la fijación con cargo a Dª. Beatriz de una pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad, D. Iván, que se deja sin efecto.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5º de la Audiencia Provincia de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia nº 469/19 dictada en el Rollo de Apelación Civil nº 64/19 por el/los Iltmo/s que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120,3 CE y 204.3 y 212.1 LEC, depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA