Sentencia CIVIL Nº 469/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 314/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000314/2018
NIG: 3501741120170000175
Resolución:Sentencia 000469/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000025/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario
Apelante: Teofilo ; Abogado: Raul Miranda Lopez; Procurador: Inmaculada Garcia Santana
Apelante: Victoria ; Abogado: Elena Isabel Ruiz Suarez; Procurador: Maria Teresa Diaz Muñoz
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de julio de 2019.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 9 de diciembre de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Teofilo , Dª. Victoria
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante
y demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 9 de diciembre de 2017, seguidos a instancia de D. /Dña. Teofilo representados por el Procurador D. /

Dña. INMACULADA GARCIA SANTANA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. RAUL MIRANDA LOPEZ, contra D. /
Dña. Victoria representados por el Procurador D. /Dña. MARIA TERESA DIAZ MUÑOZ y dirigidos por el Letrado
D. /Dña. ELENA ISABEL RUIZ SUAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Don Jesús Pérez López en nombre y representación de Don Teofilo contra Doña Victoria , debo declarar y declaro la nulidad del contrato privado de 28701/13 suscrito entre las partes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 1 de Julio de 2.019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda ambos litigantes, solicitando el actor la estimación total de la demanda y la demandada su íntegra desestimación. En cuanto a la posición procesal sobre ambos recursos de apelación de las partes contrarias, el actor se opuso al recurso de la demandada, mientras que ésta no se opuso al recurso de la parte actora.



SEGUNDO: Hemos de comenzar clarificando el objeto de la litis, e identificando las reales acciones ejercitadas, sobre las que imperará el necesario principio de congruencia. Pues aunque aparentemente se interpone una demanda reivindicatoria sobre el pozo y uso de las aguas del pozo y de la charca, así como de nulidad del documento que aparentemente concede a la ex esposa de Don Teofilo los derechos de aguas del actor -que litiga por otra parte a beneficio de la comunidad de propietarios que forma con sus hermanos-, en realidad en la demanda la acción reivindicatoria se refiere a la reivindicación total del terreno en que está ubicado el pozo, es decir a una finca de 7.558,361 metros cuadrados en el lugar denominado ' DIRECCION000 ', mientras que en su contestación a la demanda doña Victoria también va más allá de la defensa de los derechos de aguas del pozo, al considerar que la finca reivindicada se encuentra en la finca ganancial número 2 del inventario de liquidación de la sociedad de gananciales, adquirida por el matrimonio por documento privado de 7/1/1987, y que esta finca le fue adjudicada en la liquidación de dicha sociedad conyugal.

Del mismo modo, para despejar ya una cuestión procesal suscitada en la apelación, hemos de descartar el interrogatorio del que fuera letrado del actor don Fabio , ya que dicho letrado se excuso de declarar acogiéndose al secreto profesional con arreglo al art. 371 LEC, siendo aceptada la excusa por la juzgadora de primera instancia en el acto de la vista. La parte apelante -doña Victoria - considera que no existía razón para aceptar la excusa, al tener por objeto la participación del letrado en actos documentados. Sin embargo, en el acto de la vista la sra. juez inquirió a las partes sobre si tenían alegaciones a la vista de la aceptación de la excusa, sin que la parte ahora apelante discrepara de esa aceptación de la excusa, ni dedujera recurso de reposición contra la decisión, por lo que no se cumplen los requisitos procesales para una nueva evaluación de la prueba en esta segunda instancia con arreglo a los arts. 460 y ss. LEC.



TERCERO: Acción reivindicatoria.- Procede analizar en primer lugar el recurso de la parte actora contra la desestimación de la acción reividincatoria. La desestimación de la acción se produjo porque la demandada no habría negado el uso de los derechos de agua a la totalidad de los comuneros. Sim embargo, entendemos en esta alzada que la desestimación es correcta, pero por un motivo diferente, la falta de título de dominio del demandante. la acción del art. 348 CC exige en efecto, como primer y esencial requisito, la prueba del dominio del actor sobre la cosa reivindicada: SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO de 22.11.2012: » La acción declarativa de dominio, derivada del artículo 348 del Código civil aunque no la mencione ( sentencias de 23 enero de 1992 , 3 junio 2004 ) precisa como presupuestos la acreditación del título de propiedad por parte del demandante y la identificación, como cosa señalada y reconocida, e identidad, como la misma que es objeto de la demanda'. En este caso, la cosa o derecho reivindicado no es solamente el pozo y la charca, ni el derecho de aguas sobre las aguas del pozo, sino la finca entera de 7.558,361 metros cuadrados dentro de la que está ubicado el pozo, y de la que se realiza el levantamiento topográfico pericial adjunto a la demanda.

Sobre esta finca, se limita el actor a señalar que 'es de titularidad de mi cliente' -hay que entender que se refiere a la comunidad y no al comunero-, pero ni siquiera se nos dice en base a qué título se ha adquirido el dominio de dicha finca. Propiedad negada por otro lado por la demandada, que considera que la finca está comprendida dentro de la finca de naturaleza ganancial adjudicada a dicha parte en la liquidación del régimen matrimonial. Pero es que, con independencia de la identificación de la finca, insistimos, no hay título alguno de adquisición del dominio alegado ni mucho menos probado. El único documento que se aporta es el privado de cesión de los derechos de aguas por parte los padres de los comuneros, documento de 26/6/1989, donde D.

Ildefonso y doña Piedad manifiestan que habían 'distribuido' entre sus hijos la finca ' DIRECCION000 ' cuya cabida y linderos se omiten por ser conocidos. Es decir, que aún en la hipótesis de que se trate de la misma finca reivindicada, y de que no coincida con la que la demandada considera de su propiedad, el documento de 26/6/1989 no es título de propiedad alguna, pues existe una mera mención a una 'distribución' previa de la finca entre sus hijos, distribución que no sabemos qué negocio jurídico se trata -inter vivos, mortis causa, etc.-, ni se aporta, limitándose en el documento sobre las aguas el cedente a manifestar que se 'celebraron documentos del terreno que corresponde a cada uno', sin que se hayan reportado tales documentos. Por tanto, con un simple documento privado de cesión de derechos de aguas sobre un pozo la parte pretende reivindicar nada menos que la propiedad de una finca de 7.558,361 metros cuadrados sin acompañar título de adquisición alguno ni aclarar de qué naturaleza es dicho título. Es más, sobre el propio pozo y charca cuyos derechos de aguas se ceden en dicho documento, se alude a que 'en su día' los hijos serían propietarios, por lo que ese documento sólo cede los derechos de aguas pero ni siquiera la propiedad sobre el pozo mismo.

En consecuencia, es claro que en esta litis no se ha acreditado la propiedad de la finca en la que se ubica el pozo y la charca, ni siquiera la propiedad de estos elementos acuíferos de la finca. Por tanto, por motivos diferentes, la acción debe ser desestimada. Obviamente, al no poderse declarar la propiedad ni de la finca ni del pozo y charca, tampoco procede estimar la pretensión de la demanda de que se obligue a la demandada a abandonar la posesión del terreno en que está ubicado.



CUARTO.- Nulidad del documento privado de cesión de derechos de aguas a la demandada y posesión de tales derechos.- La otra cuestión planteada en la litis es el derecho de la demandada al disfrute de los derechos de aguas del pozo, y la validez del documento de cesión de 28/1/2013. En realidad ambas cuestiones no son exactamente la misma, pues en la pretensión primera la parte actora pide la nulidad del documento, y en la tercera en una parte de esa pretensión que se abstenga del uso del pozo y charca. Respecto a la primera no puede caber duda, ya que se ha acreditado por prueba caligráfica que el documento no fue firmado por el actor, y por tanto es nulo por falta de consentimiento. La teoría de la parte demandada de que aun cuando la firma no sea del actor sí existió una voluntad de cesión de tales derechos en el marco de los acuerdos de liquidación del régimen económico tampoco ha sido probada. Esta tesis es mantenida por la letrada que representó a la esposa en el procedimiento conyugal, pero dado que defendía intereses de dicha parte no puede valer como prueba única, y no ha podido ser confrontada o ratificada por otras pruebas, por lo que es inviable la obtención de la convicción judicial a resultas de esa única testifical. Al respecto, de los correos electrónicos girados entre los respetivos letrados de aquel procedimiento, se observa que existieron conversaciones en efecto para liquidar la sociedad de gananciales, proponiéndose en esas conversaciones el cambio de los derechos de aguas por la deuda que el esposo mantenía con la sociedad de gananciales. Sin embargo, en tales correos no consta la aceptación por el cliente -ahora actor- de esa solución. Y en el convenio de liquidación de 30/1/2013, posterior a tales correos, sólo se menciona que las deudas han sido liquidadas ya, pero no se hace mención a la cesión de los derechos de aguas. La explicación que da la parte demandada a la omisión de esta cesión en el convenio de liquidación es bastante extraña, ya que se manifiesta que habían existido dudas sobre la ganancialidad o no de ese derecho, cuando ya la sentencia de 5/5/2007, seis años atrás, había establecido la privaticidad del derecho. Por lo que ningún sentido tiene que la liquidación, donde se menciona la cancelación previa de las deudas, se someta a aprobación judicial, mientras que la supuesta cesión de derechos privativos se regule en un documento privado que no se menciona en la liquidación, y que la propia parte demandada admite que no fue firmado en su presencia. En conclusión, un total confusionismo sobre los reales términos del acuerdo que por lo que importa a este proceso significa la inexistencia de consentimiento probado del cedente a la cesión de los precitados derechos de aguas.

Por tanto, si el documento de cesión no es válido, ni se ha probado que haya existido por otro negocio jurídico, la demandada carece de título para el uso de las aguas, es más, en la liquidación de la sociedad de gananciales ya la sentencia del juicio verbal 315/2006 estableció que el derecho de aguas del pozo tenía carácter privativo y no ganancial. Por ello, dado que la demandada está haciendo uso de tales derechos de aguas, procede estimar la pretensión tercera de la demanda aunque en el solo particular de declarar que la demandada debe abstenerse del uso de tales derechos de aguas. Sin que ello implica declaración de propiedad o posesión sobre la finca reivindicada, ni sobre el pozo mismo, que en el documento de 26/6/1989 se reservan los padres de los demandantes para sí.

De todo lo cual resulta la estimación parcial del recurso de apelación deducido por D. Teofilo y la desestimación del deducido por Doña Victoria .

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido en cuanto al recurso de Doña Victoria y no se imponen las del recurso de Don Teofilo .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Victoria , contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario, y ESTIMAMOS el deducido por D. Teofilo y en su consecuencia, se modifica la sentencia apelada en el solo particular de declarar también la condena a la parte demandada a abstenerse de utilizar las aguas del pozo y charca a que se refiere la demanda. Se confirma en lo restante la sentencia apelada.

Se imponen a doña Victoria las costas de su recurso, sin imponer costas del recurso parcialmente estimado.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico