Sentencia CIVIL Nº 469/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 8/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2016-0028334
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 8/2019- S -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000906/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA
Apelante: BANCO DE SABADELL.
Procurador.-Dña. CARMEN RUEDA ARMENGOT.
Apelado: NILEG BERLINER BAU GMBH y D Fidel .
Procurador.- Dña. CLARA GONZALEZ RODRIGUEZ.
SENTENCIA Nº 469/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
DÑA SUSANA CATALAN MUEDRA
D GONZALO Mª CARUANA FONT DE MORA
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En Valencia, a veintitres de octubre de dos mil diecinueve .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALFONSO
AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 906/2016, promovidos por Fidel contra BANCO DE
SABADELL y NILEG BERLINER BAU GMBH sobre 'acción de resolución de contrato de opción de compra en el
ámbito de la Ley 57/68', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO
DE SABADELL, representado por el Procurador Dña. CARMEN RUEDA ARMENGOT y asistido del Letrado
D MANUEL POMARES ALFOSEA contra D. Fidel , representado por el Procurador Dña. CLARA GONZALEZ
RODRIGUEZ y asistido del Letrado D EDUARDO BARRAU BASCOMPTE y NILEG BERLINER BAU GMBH.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA, en fecha 15.10.2018 en el Juicio Ordinario [ORD] - 000906/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Dª CLARA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de D. Fidel contra las entidades NILEG BERLINER BAU GMBH y BANCO DE SABADELL SA; y debo declarar y declaro resuelto el contrato de opción de compra de fecha 10 de noviembre de 2004 suscrito entre el demandante y la mercantil NILEG BERLINER BAU GMBH, por incumplimiento de la obligación de entrega de los inmuebles por parte de ésta; condenando a la citada demandada a estar y pasar por dicha declaración. Condennando a los demandados solidariamente a pagar al actor, la suma de 39.509 euros más los intereses devengados desde la fecha del ingreso hasta la fecha de esta Sentencia y a partir de la misma el interés del artículo 576 de la L.E.C. Con imposición de costas procesales a los demandados.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANCO DE SABADELL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación Fidel . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 21.10.2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, los cuales se hacen propios y se incorporan a la presente resolución, como si formaran parte de la misma, dándolos por reproducidos sin necesidad de reiterarlos en su literalidad en evitación de inútiles repeticiones.


PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída en la instancia, estimatoria de la demanda planteada por D Fidel contra Nileg Berliner BAU GMBH' y contra Banco de Sabadell, en resolución de un contrato de opción de compra de una vivenda que aquella mercantil promovía en el complejo residencial ' La Siesta ', en Denia ( Alicante ), y en reclamación de los 39.50900 € que había satisfecho a cuenta del precio convenido, que habian sido ingresados en la CAM, hoy Banco de Sabadell S.A ello con fundamento sustancial en lo dispuesto en el art. 1124 de CC y en la Ley 57/1968 de 27 de julio, se alzó en apelación el Banco Sabadell, denunciando la indebida distribución de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC sobre la finalidad con que el Sr Fidel adquiró tal apartamento, que la apelante considera que fue como inversión para especular, que el Banco no pudo tener control sobre la operación y que al ' dies a quo' para computar los intereses no debían ser desde que se ingresó esa cantidad.

Planteado en esos términos el recurso y, por tanto, el ámbito de esta alzada, la Sala, tras valorar el hecho enjuiciado y aplicar la doctrina jurisprudencial existente al respecto, se ve abocada a la estimación parcial del recurso y a la confirmación sustancial de la sentencia apelada, salvo en el pronunciamiento de costas.



SEGUNDO.- Hallándonos en el marco legal de la Ley 57/68 de 27 de julio , la Sala no puede obviar que la doctrina jurisprudencial mas reciente ( Ss.T.S. Pleno 20-1-15, 30-4-15) ha avanzado en la línea de interpretar dicha Ley como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, ya que su fin es la protección de las personas que han puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda que está en fase de planificación o construcción ( S.T.S. 30-4-15 del Pleno).

A estos efectos, la jurisprudencia tiene sentado: a) que el art. 3 de la Ley 57/68 atribuye al contrato de seguro o aval que sirve de garantía a las cantidades entregadas a cuenta del precio, unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, carácter ejecutivo para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en dicha Ley ( S.T.S. 23-7-15); b) que el art. 1 de la misma Ley permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas cuando se cumpla el presupuesto legal de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido ( Ss.T.S. 3-7-13, 7-5-14 del pleno, 22-4-15, 23-7-15...); c) que la acción de reintegro de las cantidades entregadas a cuenta también podrá dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento ( S.T.S. 23-7-15...); y d) que el carácter tuitivo de los derechos del comprador que entrega dinero a cuenta del precio de la vivienda pendiente de construir y de serle entregada, se manifiesta en el art. 7 cuando dota a éstos derechos el carácter de irrenunciables ( Ss.T.S. 13-1-15 del Pleno, 23-7-15...).

Partiendo de tales premisas, con relación a la entrega de la vivienda por el promotor vendedor, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sentando como normas a tener en cuenta las siguientes: A) Que el derecho al reintegro de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador genéricamente se produce, bien por el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda, bien por la no iniciación de las obras justificada fehacientemente, bien por la resolución del contrato de compraventa a instancia del comprador, siempre que el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aún después de la fecha estipulada para su entrega ( Ss.T.S. 5-5-14 y 20-1-15 del Pleno). B) Que el mero retraso en la entrega, aunque no sea intenso o relevante, constituye a efectos de la Ley 57/68 un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador ( S.T.S. 20-1-15 del Pleno) y el reintegro de las cantidades anticipadas en el pago del precio. C) Que en el ámbito de la Ley 57/68 no es aplicable la doctrina jurisprudencial que sobre el art. 1.124 C.C., considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante ( S.T.S. 20-1-15), no obstante lo cual sí permite el reintegro de la parte del precio ya entregada. D) Que el diferente tratamiento del art. 3 de la tan repetida Ley 57/1968 y del art. 1.124 del C.C., en relación con lo dispuesto en el art. 1.504 del C.C., viene dado: i) por el carácter irrenunciable del derecho reconocido al comprador en el citado art. 3, conforme al art. 7 de la propia Ley 57/68; ii) por el rigor contextual del art. 3; iii) por el específico equilibrio contractual que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce en los contratos sujetos a su regimen, compensando el derecho del vendedor a resolver el contrato por un solo impago del comprador ( art. 1504 C.C.), con el derecho del comprador a resolver el contrato por el retraso en la terminación y entrega de la vivienda; iiii) por el desequilibrio contractual que en perjuicio del comprador supondría una interpretación diferente; iiiii) por el riesgo de insolvencia del promotor- vendedor. E) Que el avalista responderá para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. F) Que la posición del avalista se regula en la Ley especial tantas veces referida como figura autónoma, por lo que una vez se acredita el incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación garantizada por aval, no se puede entrar en el examen de si la demora es excesiva o no, porque incumplida la obligación de entrega, nada se opone a que el avalista deba devolver las cantidades entregada a cuenta, debidamente reclamadas ( S.T.S. 7-5-14 del Pleno). Y G) Que como complemento de lo anterior se ha de precisar, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2013 y 15 de Octubre de 2013: 1) Que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no sólo físico, sino también jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular, y , en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 2) Que no cabe la posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda entenderse concedida por silencio administrativo. ( S.T.S. Sala 3ª 28-1-09); y 3) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo.

Sentado lo anterior, con relación a la garantía regulada en el Ley 57/68 se han de sentar como principios jurisprudenciales, cual si de un florilegio jurídico se tratara, los siguientes: 1) Que el promotor de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, para poder cobrar de los compradores cantidades anticipadas, antes y durante la construcción, debe cumplir con los requisitos dispuestos en el art. 1 de la Ley 57/68 de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas ( S.T.S. 24-10-16).

2) Que esa norma impone al promotor garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el correspondiente interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora o por aval solidario prestado por entidad financiera inscrita, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido ( S.T.S. 7-5-14 del Pleno, 24-10-16).

3) Que como principio general, se puede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en una cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el art. 1º de la Ley 57/68, implica una vulneración grave y esencial de lo pactado ( Ss.T.S. 25-10-11, 10-12-12, 5-2-13, 7-5-14...).

4) Que ello es así porque es doctrina jurisprudencial reiterada que la obligación de garantía es una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio ( Ss.T.S. 25-10-11, 10-12-12, 11-4-13, 7-5-14, 20-1-15, 30-4-15...).

5) Que el art. 1 de la repetida Ley permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades que se hubieran anticipado, cuando se cumpla el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no terminación de la obra en el plazo convenido ( Ss.T.S. 3-7-13, 7-5-14 y 20-1-15 del Pleno, y 22-4-15, 30-4-15 del Pleno, 24-10-16....).

6) Que no obstante lo anterior, la jurisprudencia también permite dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumpliento ( Ss. T.S. 3-7-13, 7-5-14 y 30-4-15 del Pleno, 24-10-16...).

7) Que el importe cubierto por el seguro debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringiría el art.

2 de la Ley 57/68 y el art. 68 de la L.C.S ( Ss.T.S. 3-7-13, 25-11-14, 13-1-15, 20-1-15 y 8-4-16 del pleno, 29-6-16, 24-10-16, 4-7-17....).

8) Que la jurisprudencia no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tengan cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas ( S.T.S. 29-6-16).

9) Que la efectividad de la garantía, sea por seguros de caución, sea por aval, subsiste aunque los anticipos se ingresen no en la cuenta especial, sino en otra del promotor en la misma entidad bancaria ( Ss.T.S. 8-3-01, 13-1-15, 17-3-16, 29-6-16, 4-7-17...).

10) Que es irrelevante para la responsabilidad de la avalista o aseguradora el cambio de numeración de la cuenta especial ( Ss.T.S. 19-7-04-, 29-6-16...).

11) Que la jurisprudencia rechaza cualquier posibilidad de que la práctica aseguradora prevalezca sobre las normas imperativas de la Ley 57/68 ( Ss.T.S. 13-9-13, 29-6-16...).

12) Que la jurisprudencia, atendiendo al carácter tuitivo de la Ley 57/68, ha declarado, incluso, la responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad promotora, frente a los compradores, por el daño consistente en no haber podido éstos recuperar las cantidades anticipadas por no haberse constituido la garantía correspondiente ( Ss.T.S. 23-5-14, 20-1-15, 30-4-15 del Pleno...).

13) Que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en las cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( Ss. T.S. 21-12-15, 9-3-16, 29-6-16, 4-7-17...).

Pero es que, además, con relación al aval individualizado para cada comprador, o al seguro o aval colectivo, que hubiere podido contratarse por la promotora, la jurisprudencia mas reciente, ha sentado como pautas o directrices a tener en cuenta, atendiendo a la finalidad tuitiva de la Ley 57/68 que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, las siguientes: a) que en las compraventas de viviendas regidas por dicha Ley las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( Ss.T.S. 21-12-15, 9-3-16, 17-3-16....); de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta cuenta especial al promotor ( S.T.S. 29-6-16...).

b) que igualmente es responsable la entidad bancaria avalista en la que se ingresan cantidades adelantadas, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente ( S.T.S.

9-3-16, 29-6-16...).

c) que una garantia colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales ( Ss.T.S. 23-9-15 del Pleno, 22-4-16, 29-6-16...).

d) que por eso no debe pesar sobre el comprador que ha adelantado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales ( Ss.T.S.

24-10-16, 21-12-16 del Pleno), con las siguientes consecuencias: i) que con el concierto del seguro o aval colectivo y con la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasa a cubrir la eventualidad garantizada, que no es otra que la obligación de restituir las cantidades percibidas anticipadamente.

ii) que la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales a favor de cada uno de los compradores legitima a ésta para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva.

iii) y que la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que las obligaciones de restituir las antidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva ( Ss.T.S. 13-1-15, 30-4-15 y 21-12-16 del Pleno...).

e) que el hecho de que no exista todavía contratada la póliza colectiva cuando se otorga un contrato de compraventa de la respectiva promoción, no debe impedir que se pueda aplicar toda la doctrina jurisprudencial que se ha expuesto con anterioridad ( S.T.S. 21-12-16 del Pleno).

f) que la responsabilidad de la entidad bancaria, aunque no fueran entregados los avales individualizados, viene dada porque aquella no puede desconocer los ingresos pagados por los compradores en las cuentas de la promotora, sea ésta la especial prevista legalmente, sea cualquiera de las ordinarias en las que la promotora pueda ingresar otra clase de fondos, pues en el primer caso el banco era conocedor de los ingresos a cuenta realizados por los compradores, y en el segundo caso debió exigir a la promotora la apertura de la cuenta especial, de forma que si no lo hace incurre en mala praxis bancaria ( Ss.T.S. 22-4-16, 21-12-16 del Pleno...).

g) que en caso de que el promotor incumpla sus obligaciones con relación a la Ley 57/68, la entidad bancaria asume una corresponsabilidad con el mismo a fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, cuando se da el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no entrega de la vivienda en el plazo convenido ( S.T.S. 21-12-16 del Pleno).

h) que, en definitiva, no se puede admitir que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia de ese aval individualizado para eximirse de responsabilidad, y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/68 ( S.T.S. 21-12-16 del Pleno) de que se trata en la presente resolución.

i) que si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( Ss T.S 13.1.15. 30.4.15, 29.6.16, 24.2.218, 19.9.18...) j) y que si no existe garantía, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( Ss T.S 9-3-16, 17-3-16, 8-4/ 16, 29-6-16, 18-7-17, 28-2-18, 19-9-18 ) No obstante todo lo expuesto, se han de tener también en cuenta como principios aplicables en la materia, también nacidos de reiterada jurisprudencia, los siguientes: 1º/ que toda esa doctrina solo es aplicable a los consumidores, es decir, a aquellos que compran una vivienda para uso residencial del propio comprador, aunque sea de temporada ( Ss. T.S. 23-10-11, 1-6-16, 16-11-16...), no siendo pues aplicable a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no tendría sentido que el art. 7 de la Ley 57/68 atribuya el carácter de irrenunciables a los derechos que la propia Ley otorga a los compradores o cesionarios ( S.T.S. 1-6-16).

2º/ que la función tuitiva de la Ley 57/68 y de la jurisprudencia que la interpreta no significa que las entidades de crédito y avalistas o las aseguradoras deban responder a todo trance de cualesquiera conflictos internos entre compradores de vivienda y promotores por razones de las que esas entidades no tengan ni deban por que tener conocimiento alguno ( S.T.S. 1-6-16).

3º/ y que las expresiones 'cantidades entregadas en efectivo', como dice la L.O.E., o 'entregas de dinero', como dice la Ley 57/68, han de entenderse como las percibidas por el Promotor a través de una entidad bancaria o Caja de Ahorros, ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', pero ello no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la avalista o aseguradora, pues los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora, con lo que debe descartarse la responsabilidad de la avalista o de la aseguradora por cantidades que no se correspondan o no estén causalizadas con el contrato de compraventa ( Ss.T.S. 24-6-16, 29-6-16, 16-11-16, 28-2-18...).

4º/que basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que supo o tuvo que saber ) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de vivendas en contrucción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada ( Ss T.S. 23.11.17, 23.2.18, 19.9.18...).

5ª/ y que la responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, depende de la facultad de control que la misma pueda tener respecto de las cantidades que se ingresan o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad ( S.T.S 29-6-16, 28-2-18, 19-9-18... ).



TERCERO.- Partiendo, pues, de las premisas jurisprudenciales que se acaban de exponer, la conclusión a extraer en el presente caso no puede ser otra que la confirmatoria de la sentencia apelada, como ya se ha adelantado, si bien con la salvedad que luego se hará respecto de las costas.

Así, entrando en las circunstancias concretas del caso, ceñido primeramente, el ámbito de esta alzada a si el actor tenía o no la condición de consumidor cuando adquirió el apartamento en cuestión y a si le era de aplicación la Ley 57/68, se ha de partir de la consideración de que, conforme al artículo 1 de la Ley 57/68, la Ley protege al adquirente de viviendas a construir o en proceso de construcción destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, de modo que protege a tal adquirente y no a otro, por lo que hay que estar al caso concreto, con independencia de que la relación sea o no calificada como de consumo, pues, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2017, 'la doctrina jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio --y al presente también (el añadido es nuestro)-- es la representada por las sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre, que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender. Como puntualiza la sentencia 420/2016, dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la disposición adicional 1ª de la LOE, pues la referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que se 'realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender no sólo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el artículo 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios'). Y alegado que fue por el demandante el amparo de la norma legal, procede el examen de la concurrencia en el negocio de adquisición de la finalidad dicha, esto es, de adquisición de la vivienda para uso residencial, ya permanente o temporal, accidental o esporádico. Y alegado por la demandada que la operación se realizó con fin especulador e inversionista, es a esta a quien corresponde la probanza de tal hecho, como a la actora le incumbe la prueba de que la compra obedece a un propio uso residencial. Ahora bien, ello nos lleva a intentar descubrir el arcano de la mente del comprador al tiempo de la compraventa, lo cual, no habiendo prueba directa del propio interesado sobre su finalidad al realizar la operación, nos conduce a inferir tan secreta voluntad de hechos anteriores, coetaneos y posteriores al contrato ( art. 1282 C.C.), que indiciariamente permitan deducir la real intención perseguida por el adquirente. Dicho lo cual se impone en el presente caso la desestimación del recurso en este extremo, ya que con los datos obrantes en autos no puede deducirse que la adquisición del apartamento lo fuera con fin especulativo, sino en principio para uso residencial por temporadas del demandante. Y esto porque las circunstancias que rodean al actor no permiten inferir que se dedicara a actividad empresarial o inmobiliaria alguna que desvirtuara su condición de consumidor adquirente para uso propio de la referida vivienda, siendo de reseñar que su situación economica no era la propia de un inversor que pretendiera hacer negocio con la compraventa de que se trata, y que en caso de duda razonable sobre el fin de la compra se ha de estar al carácter tuitivo de la Ley 57/68 ya que, salvo prueba relevante en contrario, se ha de estar a la presunción de que quien compra, con medios economicos corrientes, lo hace para uso propio residencial permanente o, en este caso, de temporada.



CUARTO.- Después de todo lo expuesto y en particular de la jurisprudencia antes mencionada, con parcial estimación del recurso, salvo en lo que después se dirá, se ha de confirmar la sentencia apelada, pues en línea de lo razonado, se debe tener en cuenta, que la cuantía objeto de reclamación de 39.50900 € entregada por el actor a cuenta del precio del apartamento que compraba ha quedado plenamente justificada, habiendo sido ingresada el 31 de enero de 2005 mediante transferencia en una cuenta que la promotora-vendedora tenían en la CAM, hoy Banco de Sabadell y que por tanto la demandada-apelante pudo tener control de la operación, como bien valora la Juez ' a quo '.



QUINTO.- En cuanto a los intereses a abonar serán los que recoge también el Tribunal Supremo en sentencias de 9 y 17 de marzo de 2016, a computar desde el ingreso de las cantidades entregadas a cuenta hasta su completo pago; y esto maxime cuando el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 4 de julio de 2017 califica los intereses de que se trata como remuneratorios, y no de demora; con lo que se rechaza la pretensión deducida al respecto por la parte apelante.



SEXTO.- No obstante la estimación de la demanda, no se hace expresa imposición de costas respecto de las devengadas en primera instancia, dadas las dudas de derecho que en esta materia se han venido produciendo ( art. 394 L.E.C.), provocando el dictado de sentencias contradictorias que han conllevado la introducción de nuevos matices que determinan la evidente complejidad que se da en esta materia, cuyo colofón ha sido la derogación de la Ley 57/68 por la Ley 20/15 de 14 de julio, que da una regulación bien distinta a la anterior en determinados aspectos que han venido siendo controvertidos.

La estimación parcial del recurso en cuanto a las costas de la instancia conlleva que no se haga expresa imposición de costas en esta alzada ( art. 398 L.E.C.).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación, así como jurisprudencia

Fallo

PRIMERO.- SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Banco de Sabadell S.A. contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Valencia en juicio ordinario nº 906/16.



SEGUNDO.- SE REVOCA en parte la citada resolución, en lo que corresponde a las costas de la primera instancia que se imponían a la recurrente para, en su sustitución, no hacer expresa condena de las mismas.

Y SE CONFIRMA el resto.



TERCERO.- NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.