Sentencia CIVIL Nº 469/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 290/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00469/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JBB
N.I.G. 47186 42 1 2017 0011295
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001194 /2017
Recurrente: Cecilia , Damaso
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: MARIA CONCEPCION DEL MAR CANO HERRERA
Abogado: LUIS ROJO CAMPAYO
S E N T E N C I A 469/2019
Ilmo. Sr. Presidente:
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ -PONENTE-
En VALLADOLID, a doce de noviembre de dos mil diecinueve

VISTOS en grado de apelación, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 1194/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de
VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 290/2019, en los que
aparecen, como parte apelante, Dª. Cecilia y D. Damaso , representados por el Procurador de los tribunales, Sr.
D. JAVIER FRAILE MENA, y asistidos por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, y como parte apelada,
IBERCAJA BANCO SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Dª. MARIA CONCEPCION DEL
MAR CANO HERRERA, y asistido por el Abogado D. LUIS ROJO CAMPAYO, sobre CONDICIONES GENERALES
DE CONTRATACIÓN, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 6 DE MARZO DE 2019, en el procedimiento Juicio Ordinario 1194/2017 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador DON JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de DOÑA Cecilia y DON Damaso , contra IBERCAJA BANCO S.A., representada por la procuradora Dª MAR CANO HERRERA, debo declara la nulidad por abusiva de la estipulación 4ª GASTOS: de la Escritura NOVACIÓN DE PRÉSTAMO de fecha 5 DE JULIO DE 2007, en lo que se refiere a los apartados que se han expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esa declaración eliminado la citada cláusulas del contrato y a abonar a la actora la cantidad de 111,28 euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos, sin que proceda hacer especial condena en costas.' Que ha sido recurrido por IBERCAJA BANCO SA, habiéndose opuesto la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 7 DE NOVIEMBRE DE 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Cecilia y don Damaso Por la parte demandante se interpone recurso en el que se impugna la resolución dictada en primera instancia en base a que el supuesto que nos ocupa, al tratarse de una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, sí que concurre legitimación pasiva ad causam de la entidad financiera demandada por la vinculación con el negocio, relación o situación jurídica que sirve de base a la pretensión ejercitada en la demanda y que obliga al demandado a soportar tal ejercicio.



SEGUNDO .- Sobre la falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad demandada Se argumenta por la entidad demandada que no es parte interesada en la escritura de 5 de julio de 2007 (doc.

2) de 'adjudicación de vivienda construida en cooperativa con subrogación de hipoteca', por ser tercero ajeno a la negociación, por lo que no se le pueden imponer en modo alguno el abono de los gastos derivados de su formalización.

En relación con esta cuestión discrepamos con la sentencia apelada estimando perfectamente trasladable al caso de autos la doctrina emanada por esta Sala respecto la nulidad por abusivas de las 'cláusulas suelo' incorporadas en los contratos de subrogación al préstamo del promotor, incluso en aquellos supuestos en los que no ha acaecido novación modificativa del préstamo y, por tanto, no ha concurrido la entidad prestamista al otorgamiento de la escritura de subrogación, lo que en el supuesto que nos ocupa se produce en una escritura posterior, aunque otorgada de forma simultánea (doc. 3).

En este sentido, conforme a lo dispuesto en el art. 1.205 CC, la subrogación del tercero en la posición del prestatario implica una novación del negocio jurídico y, por tanto, el consentimiento del acreedor. Resulta difícil aceptar la tesis defendida por la parte demandada en la que se muestra como un tercero ajeno al negocio jurídico de subrogación, sin intervención alguna y asumiendo de forma irreversible la compraventa realizada por la sociedad promotora. No parece dudoso que cualquier modificación subjetiva en el deudor deberá ir acompañada de una lógica actividad de valoración de riesgo por parte del acreedor frente al potencial adquirente, y únicamente con el consentimiento del acreedor, ya expreso, ya tácito, podrá realizarse la operación de transmisión.

Así las cosas, parece lógico que este acreedor (prestamista), que consintió en la subrogación de una u otra forma, y a quien a la postre beneficia de la operación de subrogación, sea quien informe también de las condiciones particulares y financieras relacionadas con la operación de subrogación en el préstamo, pues resultaría ciertamente paradójico exigir tal obligación a la Cooperativa promotora-vendedora que seguramente no ha redactado la cláusula litigiosa, ni se beneficia de ella, y además carece de la formación especializada para la comercialización de una operación de financiación como es la subrogación en el préstamo previamente otorgado a promotor (en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, por todas la STS nº 334/2018, de 4 de Junio).

Así, existen elementos suficientes como para deducir tanto la intervención e interés de la entidad en el contrato de subrogación, con las implicaciones que ello comporta en el caso que nos ocupa, como para colegir la efectiva aplicación de la cláusula contractual discutida respecto de los gastos devengados del negocio jurídico de préstamo con subrogación.

Parece oportuno destacar tres circunstancias relevantes a los efectos que ahora nos interesan: por un lado, la intervención directa de un representante de la entidad en la celebración del contrato de compraventa con subrogación. En segundo lugar, la expresa aceptación de la entidad ahora apelante de la subrogación efectuada por el actor en el presente procedimiento, pues tal y como se detalla en la propia escritura dicha subrogación (estipulación SEXTA), la entidad de crédito prestó su expreso consentimiento en la subrogación a ella presentada. Y, finalmente, resulta esencial considerar que no nos hallamos ante una mera subrogación por los consumidores en un préstamo al promotor anterior, sino que se produjo además una novación en el préstamo hipotecario, concretamente en lo relativo a la modificación de las condiciones pactadas, que se articuló en una segunda escritura pública, aunque simultánea, con la de subrogación.

Lo anterior nos permite advertir un interés cierto de la entidad en que el negocio jurídico de subrogación del adjudicatario en el préstamo fructifique, lo que seguramente exigió una labor previa de análisis y estudio de solvencia del nuevo deudor, y posterior consentimiento en la operación ( art. 1205 CC), lo que como sabemos le obligaba a informar sobre las condiciones particulares del préstamo en el que se subrogaba ( STS 24.11.2017). Por otra parte, es evidente que la entidad era la principal interesada en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo, pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

Sobre este particular queremos llamar la atención sobre la redacción dada a la cláusula discutida por las partes: 'Todos los gastos (Notariales y Registrales) e impuestos, nacionales, autonómicos y locales, excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de naturaleza urbana, serán de cuenta de la adjudicataria'. Podría pensarse que al referirse a la 'adjudicataria', se excluyen implícitamente los gastos derivados de la escritura en su condición de 'prestataria', sin embargo, el simple hecho de que la cláusula se refiera expresamente a 'todos los gastos', nos permite considerar que la misma fue utilizada por la prestamista para exigir el pago de los gastos derivados de la subrogación, especialmente cuando no consta que se le informara que tal cuestión era ajena al contrato y que iba a ser satisfecha conforme a la normativa aplicable.

Por otra parte, como ya se ha pronunciado esta Sala, ciertos gastos (por ejemplo, los registrales) son a exclusivo cargo de la entidad de prestamista y no del prestatario, por lo que tampoco la estricta interpretación que conllevaría el contrario criterio encajaría con lo efectivamente acontecido en el caso que nos ocupa.

Revocamos en su consecuencia la sentencia apelada en este extremo y declaramos la legitimación pasiva de la entidad demandada para soportar las pretensiones deducidas en su contra respecto de los gastos derivados de los negocios jurídicos de subrogación y novación en el préstamo hipotecario documentados en la primera de las escrituras públicas otorgadas el día 5 de julio de 2007 (doc. 2 y 3), acogiendo en este punto el recurso formulado por la parte demandante. La consecuencia de ello necesariamente ha de ser que los gastos reclamados en demanda, que se corresponden con los dos negocios jurídicos otorgados el mismo día, uno primero de adjudicación del inmueble y subrogación del préstamo y otro segundo de novación de dicho préstamo (cuestión no discutida en esta alzada), hayan de ser restituidos a los prestatarios en la medida que este los haya abonado indebidamente. Parece oportuno precisar que en la pretensión efectuada por los actores no se reclamaba la totalidad de los gastos devengados de la operación de adjudicación y subrogación, sino únicamente una parte de ellos, esto es, los correspondientes a los gastos de notaría y registro directamente relacionados con la operación de subrogación, excluyendo los vinculados a la operación de adjudicación de vivienda construida en cooperativa. Tampoco se cuestiona por la entidad demandada que es a ella a quien corresponde el íntegro abono de los gastos registrales, ni la mitad de los notariales, por lo que tales partidas, referidas a las dos escrituras públicas comentadas, ascienden a la suma de 191,56.-€ (los gastos notariales), y a 214,37 € (los registrales).



TERCERO .-Costas La íntegra estimación del recurso de apelación determina que se declaren de oficio las costas procesales devengadas en esta segunda instancia ( art. 394.1 y 398.1 LEC). En cuanto a las costas de primera instancia, en la medida en que la condena dineraria (405,94 €) es sensiblemente inferior (más de un 30%) a la pretensión inicial de los actores (597,49.-€), procede confirmar el pronunciamiento sobre costas y calificar de estimación parcial de las pretensiones de los actores ( art. 394.2 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por Don Damaso y Doña Cecilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 4 BIS de Valladolid en fecha 6 de marzo de 2019, la cual REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula de gastos (cláusula 4ª) incluida en el contrato de adjudicación de vivienda construida en cooperativa y subrogación de hipoteca de fecha 5 de julio de 2007 y fijar la suma objeto de condena en la cantidad de 405,94.-euros y de no efectuar expresa imposición de las costas de la primera instancia, confirmándola en cuanto al resto de sus pronunciamientos sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.