Sentencia CIVIL Nº 469/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 709/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 938294450

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N.I.G.: 0826642120178087763

Recurso de apelación 709/2019 -B1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 (UPSD)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 401/2017

Parte recurrente/Solicitante: Margarita

Procurador/a: MARIA ISABEL CONTRERAS INSENSE

Abogado/a: OSCAR RODRIGUEZ LABAJOS

Parte recurrida: Eulogio

Procurador/a: MARINA PALACIOS SALVADO

Abogado/a: M ROSARIO RAPOSO MARTÍNEZ

SENTENCIA Nº 469/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) Dª Mª Gema Espinosa Conde Dª Mª Isabel Tomás Garcia

Barcelona, 23 de julio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 27 de junio de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 401/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a MARIA ISABEL CONTRERAS INSENSE, en nombre y representación de Margarita contra la Sentencia de fecha 19/11/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a MARINA PALACIOS SALVADO, en nombre y representación de Eulogio .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por Dª Marina Palacios Salvado, representación procesal de D. Eulogio contra Dª Margarita debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, en particular con las siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia sobre el menor Alvaro se atribuye al padre quien además, ejercerá en exclusiva la potestad parental sobre el menor.

2.-No procede establecer régimen de visitas a favor de la Sra. Margarita sin perjuicio del derecho de la misma a que, en un futuro, pueda instar una modificación de medidas dirigida a restablecer la relación con el menor si bien, en el caso que la madre acredite ante este Juzgado tener una residencia en España podrá estar en compañía del menor los sábados desde las 11 de la mañana hasta las 20:00 horas en que recogerá al menor en el domicilio paterno reintegrándolo en el mismo lugar.

3.- En cuanto a la pensión por alimentos se establece como pensión por alimentos la cantidad de 100 euros para el menor que se abonarán por Dª Margarita en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que determine el padre del menor, cantidad que será revisable anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el 2/07/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Quinto. A la vista de la solicitud de nulidad de actuaciones formulada por la parte demandada, con la alegación de que la declaración de rebeldía procesal pudo ser buscada de propósito por la parte actora, al ocultar maliciosamente el lugar en el que la demandada podía ser emplazada, se acordó de oficio, por evidentes razones de orden público, la celebración de vista y el interrogatorio de ambos litigantes. El referido acto procesal fue señalado sucesivamente para los días 25 de febrero y 25 de marzo, respectivamente, en cuyas fechas se suspendió por duplicidad de señalamientos de una letrada y petición de ambas partes, así como por la declaración del estado de alarma; finalmente se señaló para el día 2.7.2020, fecha en la que se celebró, con los interrogatorios de ambas partes. Finalizado el acto, y a la vista de las peculiares circunstancias concurrentes (dificultad de comprensión idiomática de ambos litigantes de nacionalidad rusa, y necesidad de definir medidas respecto del hijo menor), se acordó el trámite de conclusiones por escrito, que ha sido evacuado por ambas partes en tiempo y forma.

Reanudada la deliberación, de procedió a la votación y fallo el día 18.7.2020 en el que ha tenido lugar.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ, que expresa el parecer de la sala.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Impugna la representación de la demandada la sentencia de primera instancia que ha decretado el divorcio de los litigantes y ha establecido las medidas reguladoras de los efectos que han sido transcritas en los antecedentes, alegando como motivo exclusivo la nulidad de las actuaciones, al haber sido declarada en rebeldía su representada de forma indebida, toda vez que el emplazamiento no se realizó personalmente, sino por edictos a pesar -alega- de que el actor conocía cuál era su paradero, lo que considera una grave infracción procesal que le ha deparado indefensión.

Solicitado de las partes por el tribunal que se pronunciaran respecto de la conveniencia de subsanación de los defectos advertidos para entrar en el fondo del asunto, ambas partes manifestaron, con ratificación personal de ambos litigantes: 1º que no cuestionaban la decisión sobre el pronunciamiento relativo al divorcio; y 2º, en cuanto a la adopción de medidas, la parte apelante manifestó que no podía ejercer con plenitud el derecho de alegaciones y prueba de la parte que representaba, por lo que mantuvo su pretensión de que se anulara la sentencia respecto a las medidas adoptadas. La representación del actor manifestó su opinión favorable a que se adoptaran las medidas que procediesen. A la vista de que el Ministerio Fiscal había excusado su asistencia al acto de la vista y ante la falta de acuerdo entre las partes, se acordó continuar la vista, con el objeto de analizar la naturaleza voluntaria o involuntaria de la rebeldía procesal.

SEGUNDO.- LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES.

Por lo que se refiere a la declaración de nulidad solicitada, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo tienen sentada doctrina consolidada sobre la nulidad de actuaciones procesales en el sentido de que, para que deba ser apreciada la misma, han de concurrir cuatro elementos: el primero de ellos, la infracción de una norma procesal de carácter preeminente o 'esencial' como la denomina el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en segundo término, que se haya producido efectiva indefensión a una de las partes respecto a los principios de asistencia, audiencia y defensa, en tercer lugar que el defecto procedimental no sea subsanable, y por último que se haya procedido a advertir el vicio de nulidad a través de los recursos ordinarios contra las resoluciones dictadas. Así se desprende, entre otras, de las sentencias del TC nº 212/92, de 30.11.1992; y nº 10/1993, de 18.1.1993; y de las sentencias del TS de 6.5.1991 (Sala III), 11.7.1991 (Sala II), y 9.4.1996 (Sala I).

En el caso de autos se ha de concluir que ha resultado conculcado el derecho de la demandada a intervenir en el proceso de divorcio que instó su marido, por cuanto no tuvo conocimiento de la sustanciación del mismo hasta que fue el propio actor el que le comunicó que ya estaban divorciados. Fue en este momento en el que la demandada solicitó defensa jurídica y compareció para solicitar la nulidad de las actuaciones, por cuanto había sido declarada en rebeldía y emplazada por edictos, tras la convicción del tribunal de que encontraba en paradero desconocido.

La realidad, tal como se ha acreditado, fue distinta. El actor ha tenido puntual conocimiento de dónde se encontraba la esposa puesto que, aun cuando la misma no ha estado inscrita en el censo español hasta 2019 y ha alternado su residencia en España con la que tiene en Rusia, el país de la nacionalidad de ambos esposos, se comunicaba con ella por correo electrónico y por teléfono. La demandada ha seguido manteniendo contacto regular con el hijo menor, Alvaro (nacido el NUM000.2010 en Irlanda) al que ha visitado regularmente en el domicilio familiar sito en Barcelona, he incluso ha residido en periodos puntuales junto al menor en el domicilio que el actor viene ocupando en DIRECCION001 por razón de trabajar como profesor en la Universidad Autónoma de Barcelona.

Se ha reconocido por el demandante en el interrogatorio practicado que incluso hasta que se decretó el divorcio en primera instancia vino pasando una módica cantidad de dinero, de unos 200 € mensuales, a la esposa por cuanto sabía las carencias económicas de la misma.

La realidad de esta familia es que han mantenido una accidentada relación. Ambos son de nacionalidad rusa, contrajeron matrimonio en Lanarca (República de Chipre) y residieron sucesivamente en diversos países. En Irlanda nació el hijo común, y en los últimos años fijaron su domicilio en España, si bien la esposa ha alternado diversas residencias en periodos vacacionales en DIRECCION002 (Alicante), ha recogido al hijo para llevarlo consigo a Rusia en diversas ocasiones y ha asistido a su madre enferma en la región de Leningrado, su lugar de nacimiento. La demandada reconoció que en España ha tenido diversos domicilios temporales en inmuebles deshabitados, lo que implica una vida que puede calificarse de nómada, que ha dificultado el emplazamiento en un domicilio cierto para este proceso. Pero también es cierto que desde que se interpuso la demanda de divorcio en septiembre de 2017 ha podido ser localizada en todo momento si el actor hubiese aportado al juzgado el teléfono móvil, o su dirección electrónica o de Skype con la que habitualmente se relacionaba con ella. No es razonable tampoco que, a pesar de los frecuentes encuentros personales que han mantenido no le comunicara que el proceso de divorcio se estaba tramitando, y únicamente lo hizo cuando, dictada la sentencia, decidió suprimir la ayuda económica que le venía prestando regularmente.

En consecuencia con lo anterior este tribunal considera que el emplazamiento no se realizó legalmente y que la declaración de rebeldía estaba viciada.

No obstante lo anterior, la parte demandada manifestó en el interrogatorio practicado en la vista del recurso de apelación, que no cuestionaba la declaración de divorcio, por lo que respecto a este extremo se debe tener por subsanada la eventual indefensión. Existe consenso inequívoco en que ambos esposos solicitan el divorcio e incluso la demandada reconoció que lo habían decidido así con anterioridad a la interposición de la demanda de forma unilateral por el actor.

En consecuencia, y en virtud del principio de conservación de actos procesales plenamente válidos que establece el artículo 230 de la LEC, el pronunciamiento sobre el divorcio se debe mantener. La parte actora lo formuló en su demanda y la parte demandada lo ha solicitado ante este tribunal, con plena convicción y estando asesorada legalmente al intervenir con postulación y defensa en la vista celebrada en la alzada. En definitiva, por lo que se refiere a la declaración sobre estado civil, en ningún momento se ha alegado (ni se ha producido) indefensión por lo que la declaración de divorcio ha de ser declarada firme y definitiva, procediendo a la anotación de la misma en el Registro Civil Central para que sirva de soporte a la inscripción del hijo común Alvaro, residente en España y, en su caso, en las delegaciones diplomáticas de Rusia (estado de nacimiento) y Chipre (Estado en el que se celebró el matrimonio).

TERCERO.- LAS MEDIDAS REGULADRAS DE LOS EFECTOS.-

En cuanto a las pretensiones complementarias sobre medidas en relación con el ejercicio de la responsabilidad parental respecto al hijo menor y las prestaciones entre los ex cónyuges, si procedieran, la declaración de nulidad de actuaciones resulta necesaria por cuanto el tribunal carece de datos precisos que permitan el enjuiciamiento de las diversas posiciones de las partes.

El recurso de apelación formulado por la demandada se focaliza únicamente en la pretensión única de la nulidad de actuaciones. En consecuencia, no se ha formalizado la posición de la esposa respecto a las medidas reguladoras de los efectos, ni se ha practicado prueba sobre las cuestiones que deben ser objeto de la resolución.

Si existe constancia, derivada de las manifestaciones de las partes en los interrogatorios practicados en la alzada, que la voluntad de la madre es la de residir de forma estable en el área metropolitana de Barcelona para estar cerca de su hijo, he incluso está en fase de consolidar una actividad laboral que ha comenzado recientemente. Respecto del actor, manifestó que su contrato de trabajo en la Universidad está próximo a finalizar y que tiene alguna propuesta de trabajo en el extranjero.

Por lo que se refiere al hijo menor, que cuenta con diez años de edad, y sigue su proceso de formación en un colegio próximo al domicilio paterno, es necesario analizar las pretensiones de las partes al respecto puesto que la madre no ha presentado plan contradictorio de parentalidad, tal como exige el artículo 233-9 del CCCat, y el que presentó el padre con su demanda en 2017 ha quedado obsoleto.

En consecuencia, procede decretar la nulidad de actuaciones, con retroacción al momento del emplazamiento, que se ha de considerar realizado, por lo que se reiniciará el curso del procedimiento otorgando a la parte demandada el plazo de 20 días para que conteste a la demanda y formule, en su caso reconvención.

El proceso seguirá por los trámites correspondientes, con el objeto de establecer las medidas reguladoras de los efectos del divorcio.

CUARTO.-Sentado lo anterior, este tribunal, actuando de oficio, y para evitar situaciones de riesgos pare el menor, al amparo de las facultades que dimanan del artículo 236-3 del CCCat, ha de establecer medidas de carácter tutelar, que tendrán la consideración de medias coetáneas del artículo 233-1 del CCCat. A la vista de que la demandada manifestó no tener consolidada su situación respecto al domicilio y al trabajo, procede mantener la custodia individual de la menor asignada al padre, con un régimen de visitas amplio en favor de la madre. Los gastos del hijo serán sufragados con carácter provisional por el padre, salvo en los periodos en los que el menor esté con la madre.

Las concreciones relativas al régimen de comunicación y visitas del menor con la madre deberán ser objeto de acuerdo entre ambos progenitores en beneficio del hijo. De forma subsidiaria y provisional, corresponderá a la madre tener consigo al menor durante la segunda quincena del mes de agosto, la mitad de las vacaciones de navidad y semana santa, y fines de semana alternos durante curso escolar.

Se aconseja a ambas partes que procuren seguir un proceso de mediación familiar, tal como establece el artículo 233-6 del CCCat, para consensuar un plan de parentalidad adaptado a las circunstancias que garantice la plena estabilidad y felicidad del hijo menor.

QUINTO. - La estimación parcial del recurso determina que no proceda realizar pronunciamiento especial sobre las costas de la alzada, de conformidad con lo que establece el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO promovido por la representación de la señora Margarita contra la sentencia de 19 de noviembre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº SIETE de DIRECCION000, dictada en el proceso de divorcio nº 401/2017, en el que ha sido parte actora y apelada en la alzada el señor Eulogio, con intervención del Ministerio Fiscal; y teniendo acreditada la residencia en España del hijo menor de edad, Alvaro, nacido en Lanarca (Chipre) el NUM000.2010, así como de ambos litigantes, de nacionalidad rusa, y por lo tanto la competencia de los tribunales españoles en cuanto al objeto de este litigio:

A) Se declara la firmeza de la declaración de divorcioque del matrimonio que los litigantes contrajeron en Lanarca (República de Chipre) el día 8.5.2008, con todas las consecuencias legales. Se remitirá por el juzgado de primera instancia el testimonio de la sentencia de 19.11.2018 resolución al Registro Civil Central para la oportuna inscripción soporte.

B).- Se aprecia parcialmente la causa de nulidad invocada respecto a las medidas reguladoras del divorcio que se adoptaron por la sentencia recurrida; en consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia objeto de la apelación y se retrotraen los efectos de la declaración de nulidad respecto a las medidas, a la fecha de la declaración de rebeldía; se tiene por personada a la demandada en los autos y se requiere a su representación procesal para que se proceda a contestar la demanda en el plazo de VEINTE DÍAS desde que sea firme esta resolución;

C).- Con independencia de lo establecido en el párrafo precedente, se exhorta a ambas partes para que, con carácter inmediato, y sin que se suspendan las actuaciones procesales, inicien un proceso de mediación familiar al objeto de procurar alcanzar un acuerdo respecto a las medidas relativas al ejercicio de la responsabilidad parental en cuanto al hijo menor, Alvaro, nacido en Limerick (República de Irlanda), el día NUM000 de 2010, residente y escolarizado en España. Procurarán ambas partes presentar un plan de parentalidad común o, en defecto de acuerdo, los planes de parentalidad contradictorios. En caso de que no puedan consensuar la elección de un mediador familiar, podrán solicitarlo, a través del juzgado, del Centro de Mediació de Dret Privat del Departament de Justicia de Catalunya.

D).- Con carácter de medida tutelar para apartar al menor de la situación de riesgo jurídico en el que se encuentra, se adoptan las siguientes medidas, que tendrán el carácter de previas provisionalísimas, y que podrán ser sustituidas en expediente de medidas provisionales coetáneas a petición de cualquiera de las partes: 1º. Se atribuye la guarda y custodia provisional del menor al padre; 2º. Durante el curso escolar La madre tendrá al niño los fines de semana alternos, y una tarde entre semana, la de los miércoles en ausencia de acuerdo); en las vacaciones de verano, la madre tendrá al hijo la segunda quincena del mes de agosto, así como la primera mitad de las vacaciones de navidad y semana santa; y todo ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar ambos progenitores en beneficio del menor; 3º. Cada uno de los progenitores soportará los gastos del menor cuando lo tenga en su compañía.

Y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución en cuanto al resto de sus pronunciamientos; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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