Sentencia CIVIL Nº 469/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 504/2020 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818742120158226755

Recurso de apelación 504/2020 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Cerdanyola del Vallès (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 322/2016

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0662000012050420

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0662000012050420

Parte recurrente/Solicitante: Cecilio

Procurador/a: IVO LUIS FIGUEROA ALEGRE

Abogado/a: JOSE TOMAS HERRERA PARRA

Parte recurrida: Conrado, Zurich Insurance PLC, Sucursal en España

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: Anna Torra Riera

SENTENCIA Nº 469/2022

Magistrados:

Ramon Vidal Carou Juan Ignacio Calabuig Alcala del Olmo Cristina Daroca Haller

Barcelona, 24 de octubre de 2022

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección DIECISÉIS de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera instancia Núm. 8 de Cerdanyola del Vallès a instancias de Cecilio representado por el procurador Ivo Luis Figueroa Alegre contra Conrado defendido por sí mismo y representado por el procurador Pere Barri Pajaro, no comparecido en esta alzada, y contra ZURICH INSURANCE GROUP LTD representada por el procurador Jaume Gali Castin los cuales penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada el día 10 de octubre de 2018 por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que desestimo en su integridad la demanda interpuesta por Cecilio contra Conrado y contra ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, y, en consecuencia, ABSUELVO a estas últimas de las pretensiones frente a ellas ejercitadas.

Todo ello con expresa imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 6 de octubre de 2022.

TERCERO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Cristina Daroca Haller.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del litigio.Decisión de la juzgadora de primera instancia y posiciones de las partes en el recurso de apelación.

Se ejercita por la parte actora acción de responsabilidad contractual contra el letrado Conrado, a quien supuestamente le encargó la reclamación de la indemnización por clientela derivado del contrato de agencia contra Catalana de Occidente, ya que ésta rescindió el contrato el 31 de diciembre de 2010 sin que fuera indemnizado por clientela. Se alega en la demanda que se encargó al demandado la reclamación de la indemnización por contrato de agencia y después de acudir en diversas ocasiones al despacho del Sr. Conrado sin que pudiera contactar con él, acudió a otro despacho de abogados quienes le indicaron que el letrado anterior no había interrumpido el plazo de prescripción en lo referente a la indemnización y por ende tal derecho había prescrito.

Dicha acción se dirige contra el referido letrado y su aseguradora, ZURICH SEGUROS.

Se reclama la indemnización por clientela en la cantidad de 12.117,12 €.

Las partes demandadas se opusieron a la demanda negando el encargo profesional y subsidiariamente la falta de daño y de nexo causal. Así, aún en el caso de acreditarse que la demanda prescribió por causa imputable al letrado, de ello no consta que se haya causado ningún perjuicio dado que la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar la posibilidad de que la acción prospere y de que la misma tendría un resultado positivo para el reclamante, sin embargo en este caso no se acredita la viabilidad de la reclamación de indemnización por rescisión del contrato de agencia.

La magistrada de primera instancia desestimó la demanda considerando que no consta probado el encargo profesional.

La parte apelante recurre en apelación alegando error en la valoración de la prueba al considerar probado el encargo profesional consistente en la redacción y envío de requerimiento de pago extrajudicial a Catalana de Occidente, ya que ésta le rescindió el contrato vigente desde el 1 de abril de 2004, rescisión que tuvo lugar en fecha 31 de diciembre de 2010, y ello sin que la entidad aseguradora hiciera efectiva la indemnización por clientela. Dicho encargo resulta acreditado en virtud del documento nº 3 de la demanda. Por tanto, si el demandado hubiera enviado el requerimiento a Catalana de Occidente hubiera supuesto la interrupción de la prescripción. Ello coartó la posibilidad de acudir a la vía judicial y discutir si la acción hubiera prosperado es un debate estéril, según la parte apelante.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Decisión del tribunal. Valoración de la prueba respecto al encargo.

Respecto a la relación contractual entre abogado y cliente, así como la responsabilidad civil derivada del incumplimiento contractual la STS 375/2021 de 1 de junio (ROJ: STS 2254/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2254 ) dispone:

'(ii) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión, que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( sentencias de 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 ; 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000 ; 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003 ; 282/2013, de 22 de abril ; 331/2019, de 10 de junio y 50/2020, de 22 de enero , entre otras).

Se trata de una relación convencional fundada en la recíproca confianza y confidencialidad de la que deriva el deber del secreto profesional. Las personas depositan en manos de sus abogados asuntos en no pocas ocasiones de decisiva trascendencia vital en sus relaciones patrimoniales y personales. La aceptación de una defensa implica la asunción de las obligaciones de velar por tales intereses como si fueran propios, con sujeción a las normas del ordenamiento jurídico aplicable.

(iii) La obligación del abogado consiste en prestar sus servicios profesionales. Es una obligación de medios, también concebida como de actividad o comportamiento, consistente en la realización de un trabajo bajo pericia. El Abogado sólo se puede comprometer a prestar sus servicios conforme a las exigencias de la lex artis , que disciplinan tal actividad humana, sin que, por lo tanto, garantice o quepa exigirle el resultado pretendido, que no depende de forma exclusiva de la actividad desplegada, sino de la lógica propia del Derecho, que no se concilia con verdades absolutas, así como de la estructura del proceso, concebido como una técnica de confrontación entre intereses contrapuestos, que no son susceptibles, en muchas ocasiones, de compatibilidad jurídica, lo que determina necesariamente que uno haya de prevalecer sobre otro.

(...)

(vii) En cualquier caso, la responsabilidad del abogado no es objetiva o por el resultado, sino subjetiva por dolo o culpa. Los requisitos exigidos para declarar la existencia de una responsabilidad civil, cuales son la falta de diligencia debida en la prestación profesional, el nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponden acreditarlos a la parte que reclama la indemnización por incumplimiento contractual del letrado demandado ( sentencias de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras), con las consecuencias derivadas de la aplicación del art. 217.1 LEC , en los supuestos de insuficiencia probatoria.'

De este modo el primer requisito exigido es que exista un encargo profesional, hecho negado por los demandados.

De la declaración testifical de Gustavo, responsable de 'Pallarés Fernández Advocats -Entorn Jurídic' ha quedado probado que el abogado Conrado colaboraba en el citado despacho para llevar asuntos laborales, aunque él tenía su propio despacho.

El citado testigo Gustavo reconoció que el actor Cecilio acudió a su despacho por un tema laboral y avisaron al abogado Conrado, el cual, después de entrevistarse con el cliente, les dijo que el tema no era laboral pero le comentaron que llevara él el asunto, desconociendo dicho testigo cuál fue el encargo.

En la contestación de Zurich Insurance se reconoce que el abogado Conrado colaboró en el indicado despacho en relación a asuntos del señor Cecilio en tres ocasiones:

1/El primer caso en septiembre de 2010 en relación a un accidente de tráfico respecto del cual se presentó denuncia, se dictó auto de archivo y auto de cuantía máxima, aunque no se encargó la presentación de demanda civil ( consta el auto de archivo como documento nº 1 de la contestación).

2/ El segundo caso se trataba de una reclamación contra su aseguradora por un supuesto robo en su casa, pero el letrado no vio clara la viabilidad de la reclamación.

3/ El tercer caso fue cuando el cliente acudió manifestando que tenía un contrato de Agencia con Catalana Occidente y fue rescindido en diciembre de 2010 y pretendía reclamar una indemnización por clientela, pero el señor Cecilio explicó las circunstancias en las que le habían rescindido el contrato y estaban relacionadas con aspectos delicados respecto de los cuales el Sr. Cecilio podía no tener ningún derecho a indemnización por justa causa.

De hecho en el escrito de alegaciones que formuló el letrado Conrado ante la Comisión de Deontología del Colegio de Abogados manifestó que el Sr. Cecilio le hizo varias consultas relacionadas con seguros y no las quiso asumir porque no eran situaciones muy claras, pudiendo existir un posible fraude en las reclamaciones, y así se le hizo saber (documento nº 2 de la contestación de Zurich).

A partir de tales hechos, la demandada niega encargo alguno para enviar un telegrama para interrumpir la prescripción ni tampoco encargo alguno para interponer demanda civil.

La parte actora para acreditar que hubo tal encargo aporta como documento nº 3 de la demanda una factura proforma con el membrete de 'Pallarès Fernández advocats -entorn Jurídic'.

En dicha factura proforma se describen los siguientes conceptos:

'-Redacció de denúncia.

-Escrit sol.licitud interlocutòria quantia màxima.

-Redacció i enviament de requeriments de pagament (a Catalana Occidente i la Quinta de la Salut).'

Sobre dicha factura proforma, el testigo Gustavo manifestó que la misma la confecciona la secretaria del despacho por orden del abogado que lleva el asunto, y que normalmente la secretaria apertura un expediente para cada asunto, desconociendo si en este caso se aprovechó una misma factura para incluir varios temas.

Las partes demandadas esgrimieron en su contestación que la factura aportada como documento nº 3 se refería exclusivamente al encargo relativo al accidente de tráfico.

En consecuencia, en virtud de la declaración testifical del señor Gustavo y la factura proforma aportada como documento nº 3 de la demanda, podemos concluir que efectivamente el señor Cecilio acudió al despacho de abogados 'Pallarès Fernández advocats- entorn jurídic' y al efectuar la consulta sobre la rescisión del contrato de Agencia que el cliente tenía con Seguros Catalana Occidente SA, se le asignó al letrado Conrado que colaboraba en los asuntos laborales, y si bien resultó que el asunto no era laboral, continuó con el asesoramiento el abogado Conrado.

Sin embargo, al margen de la consulta efectuada respecto a dicha rescisión del contrato de agencia, no queda probado que luego hubiera encargo alguno para realizar una reclamación por la resolución del contrato de agencia.

Así, en la factura proforma aportada como documento nº 3 aunque se describen los conceptos antes referidos entre los que consta 'redacció i enviament de requeriments de pagament (a Catalana Occidente i la Quinta de la Salut)', lo cierto es que en la misma consta como título 'MINUTA D'HONORARIS per la intervenció a l'assumpte Accident de Tràfic'; y también se describe el procedimiento como 'accident de tràfic'.

Por lo tanto, aunque se describe el concepto de requerimiento de pago a Catalana de Occidente, parece que ello lo es en el ámbito del procedimiento de accidente de tráfico, lo que nada tiene que ver con la supuesta reclamación por la rescisión del contrato de agencia. Todas las actuaciones descritas en dicha minuta de honorarios lo son en relación a un accidente de tráfico.

Tampoco se acredita haber hecho una provisión de fondos para el supuesto encargo.

Por todo lo expuesto, la sala coincide con la conclusión de la juzgadora de primera instancia en cuanto a que no consta acreditado el encargo de reclamación por la rescisión del contrato de agencia que Catalana de Occidente notificó al señor Cecilio.

TERCERO.- Responsabilidad por pérdida de oportunidad.

Para el supuesto de que entendiéramos que sí hubo encargo, tampoco podría prosperar la acción de responsabilidad profesional dirigida contra el letrado por los motivos que ahora expondremos.

Se esgrime en la demanda que el abogado Conrado no interrumpió el plazo de prescripción en lo referente a la indemnización del contrato de agencia, y en la presente demanda reclama el importe correspondiente a la facturación media de los últimos 5 años derivada del contrato de agencia, y todo ello en virtud del artículo 28.3 de la Ley del Contrato de Agencia que se corresponde con la indemnización por clientela.

Sentado lo anterior, cabría considerar que se ha frustrado una acción judicial, en concreto la acción de indemnización por clientela.

De este modo procede aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad prevista para los supuestos en que se produce la frustración de una acción judicial; y en este sentido la STS de fecha 22 de abril de 2013 (ROJ: STS 3013/2013 - ECLI:ES:TS:2013:3013 ) dispone lo siguiente:

'Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ).'

Por tanto, en esta caso debe realizarseun cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción frustrada.

En cuanto a la acción de indemnización por clientela o incremento de ventas prevista en el artículo 28 de la Ley de Contrato de agencia, debe decirse que dicho precepto dispone que:

'1.- Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2.- El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3.- La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior'.

La jurisprudencia ha analizado cuáles son los requisitos necesarios para estimar dicha indemnización.

Tal como resulta de la sentencia del TS de fecha 15 de marzo de 2011 el derecho a la obtención de la indemnización por clientela por parte del agente exige la concurrencia de una serie de requisitos:

1º La aportación de nuevos clientes al empresario o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente.

2º Que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario.

3º Que resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las retribuciones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

Es preciso además que no concurra ninguna de las causas de exclusión previstas en el art. 30 del mismo cuerpo legal.

Dicho artículo 30 dispone:

'El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios:

a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente.

b) Cuando el agente hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario, o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades.

c) Cuando, con el consentimiento del empresario, el agente hubiese cedido a un tercero los derechos y las obligaciones de que era titular en virtud del contrato de agencia.'

Pues bien, la parte actora ni alega ni acredita la concurrencia de los requisitos del artículo 28 de la LCA ni la no concurrencia de las causas de exclusión del derecho a la indemnización con el fin de realizar un cálculo prospectivo de oportunidades del éxito de la acción frustrada.

Al margen del contrato de agencia suscrito con Catalana de Occidente el 1 de abril de 2004 (documento nº 1 de la demanda) y la comunicación de resolución del contrato (documento nº 2 de la demanda), la única prueba aportada son los documentos nº 6 a 10 que consisten en los certificados del IRPF del 2006 al 2010 que acreditan los pagos efectuados por Catalana de Occidente al señor Cecilio.

Es evidente que la parte debió acreditar la aportación de nuevos clientes o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente; que su actividad anterior podía continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario; y que resultaba equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las retribuciones que perdía o por las demás circunstancias que concurrieran. Y asimismo la no concurrencia de las causas que excluyen la indemnización previstas en el artículo 30.

Nada se alega ni nada se acredita.

Es más, en el recurso de apelación, la parte apelante esgrime que discutir si en la vía judicial hubiera prosperado la pretensión sería un debate estéril.

Yerra la defensa de la parte apelante, pues precisamente para estimar la acción de responsabilidad contractual contra un abogado por una actuación negligente de la que se ha frustrado una acción judicial exige en todo caso analizar la viabilidad de la acción frustrada.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Costas.

La desestimacióndel recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la recurrente en virtud del art. 398.1 LEC en relación con el artículo 394.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Cecilio contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera instancia Núm. 8 de Cerdanyola del Vallès que se confirma.

Con imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito del apelante al desestimarse su recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :