Sentencia Civil Nº 47/2003, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 784/2002 de 18 de Enero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION TERCERA

ROLLO - 784/02 - AUTOS 752/00

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA OCHO DE GRANADA

ASUNTO: COGNICION

PONENTE SR. CARLOS JOSE DE VALDIVIA PIZCUETA.-

SENTENCIA NUM.- 47

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. CARLOS JOSE DE VALDIVIA PIZCUETA

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA JIMENEZ BURKHARDT

D. ANTONIO MASCARO LAZCANO

En la Ciudad de Granada, a dieciocho de enero de dos mil tres.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo 784/02- los autos de Juicio de cognición número 752/00 del Juzgado de Primera Instancia número ocho de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Alejandro contra D. Luis Miguel Y Dª Valentina .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha once de marzo de dos mil dos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Alejandro , representado por el procurador D. Antonio Manuel Leyva Muñoz, contra D. Luis Miguel y Doña Valentina , DEBO CONDENAR Y CONDENO a estos a que, solidariamente, realicen las siguientes obras: a) que procedan a desmontar, desde el camino común de acceso a ambas propiedades parte de la cerrajería colocada, en lo que exceda de los tres metros permitidos por las normas subsidiarias del Ayuntamiento de Cajar; 2) que procedan a tapar la grieta existente en el muro de separación, picando el revestimiento con una anchura de 30 cm en toda su longitud, colocando una malla metálica, y posterior enfoscado y enlucido con mortero de cemento, raspando con cepillo de raíces dicho muro para quitar las manchas de humedad, y una vez seco el muro e impermebilizada la solería del patio de los demandados, que se proceda a pintarlo; 3) que se proceda a desmotar parte de la rampa, rellenándola con una solera de hormigón, en forma de abanico, creando así una pendiente más uniforme; y 4) que se entierre la tubería de revestimiento, a una cota inferior, bajo apercibimiento de que de no hacerlo se realizarán a su costas, conforme a la cuantificación que de las mismas ha hecho el perito".

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte cognición, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por éste Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS JOSE DE VALDIVIA PIZCUETA.-

Fundamentos

PRIMERO.- La propiedad, derecho real fundamental, esencial, no responde, ni respondió en épocas pretéritas, a una condición de derecho individualista y absoluto; de éste modo las características que los posglosadores extrajeron de la propiedad en Derecho Romano, ese ""ius utendi et abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur", definición que se completó añadiendo otras facultades del propietario; el "ius fruendi", "disponendi", etc..., ya incluso en Roma sufrieron limitaciones, que afectaron sobre todo a los propietarios de esclavos e inmuebles, aún cuando también en el Derecho Romano posclásico el intervencionismo Estatal vino a limitar las facultades de los propietarios de materias preciosas, de suministros, etc... el artículo 348.1 del Código Civil, que guarda un cierto sentido exegético, al proclamar que "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de un cosa, sin mas limitaciones que las establecidas en las Leyes", recoge de un lado el contenido de dicho derecho real, pero a su vez apunta a sus limitaciones, limitaciones que se expresan en el artículo 33.2 de la CE., cuando dice, "La función social de estos derechos (refiriéndose a la propiedad privada y a la herencia) delimitará su contenido, de acuerdo con las Leyes".

De este modo aparece el concepto de la "función social" de la propiedad privada como elemento que estructura o mejor delimita su contenido (se invocan las Sentencias del TC. de 26-3-1987 y de 4-7-1991, así como las Sentencias del TS. de 29 de Noviembre de 1988 y de 4 de Julio de 1991, entre otras); "función social" que engarza con las relaciones de vecindad entre los predios, en la que la delimitación del derecho subjetivo que la propiedad supone, supera los intereses individuales, particulares, para servir o satisfacer valores que socialmente tienen un interés superior en cuanto a tutela. Con las notas esbozadas nos aproximamos al problema que el litigio muestra; problema que expresa vecindad, vecindad que no es sólo relación de proximidad personal más o menos estable, sino también situación de cercanía entre lugares, parajes, predios, algo que origina o produce efectos, en el que "ius utendi et abutendi", como facultad del dominio, queda en entredicho, en lo rayano en la prohibición: limitación del dominio. Y aquí, en éste caso, la cuestión arranca de unos desperfectos y restricciones, que se han producido sobre el predio del Señor demandante, sito en el pago - de la Viña, término municipal de la Localidad de Cajar (Granada), por causa o motivo de unas obras ejecutadas en el contiguo (el predio contiguo, queremos decir) por los Señores demandados, sus "dominus". Trabajos, labores, que determinaron la aparición de grietas y humedades en el muro de separación entre ambas propiedades; la alteración de un camino común, dificultando el acceso al fundo de la parte demandante al ampliarse una rampa; además de otras perturbaciones, derivadas de la presencia de un tubería que vaciaba aguas procedentes de la propiedad de los Señores demandados, que se halla sin recubrir, siendo su protección nula ante cualquier accidente; algo que de suceder produciría su rotura, seguida de perturbación y daño; todo habla de limitación en su intensidad de las facultades inherentes al dominio, al derecho de propiedad, algo que recoge la sentencia de la primera instancia, con imposición de condena, con el fin de que se lleven a cabo, por los Señores demandados, las obras necesarias para evitar el mal; el principio Ineminem laedere" que configura una responsabilidad civil "extra rem", está presente (artículo 1902 y concordantes del Código Civil), y el consentimiento de la parte demandada es patente en cuanto el decreto referido, contenido en la sentencia de la primera instancia, limitándose, de ese modo, el conocimiento de éste Tribunal "ad quem", como exponen la Sentencias del TS. de 10 de marzo de 1965, de 5 de marzo de 1990 y de 6 de Junio del año 1992, y como se extrae de los artículos 457.2 y 465.4 de la NLEC., al punto aún debatido, que es el que concierne al pronunciamiento que impone "desmontar desde el camino común de acceso a ambas propiedades (demandante y demandados), parte de la cerrajería colocada en lo que exceda de los tres metros permitidos por las normas subsidiarias del Ayuntamiento de Cajar"; se argumenta, para lograr la revocación de la Sentencia en tal extremo, con una referencia peregrina: "La Elevación del muro en modo alguno es causa de humedades en la propiedad del actor, luego no cabe la demolición", a continuación la tesis se vuelve más profunda, y con ambigua mención a la medianería, artículo 577 del Código Civil en concreto y al 348 del mismo Cuerpo Legal, se sostiene, en esencia, que la elevación del muro contiguo, además de ser acorde a derecho, en manera alguna altera las normas Urbanísticas de la Localidad de Cajar (Granada). Ante la imprecisión que se utiliza, ante la anfibología propia de la tesis de la parte recurrente, se han de examinar separadamente las cuestiones que se suscitan; así, si estudiamos el problema, el referente a la elevación del muro, desde el punto de vista de la servidumbre de medianería (artículos 571 a 579 del Código Civil), servidumbre, que como expone la Sentencia del TS. de 2 de febrero de 1962, entre otras, más bien habría de calificarse de condominio en el disfrute y utilización de la pared, regulado por la Ley; si tratamos la cuestión, decimos, desde la perspectiva anunciada, ocurre, que al acudir al artículo 571 del Código Civil, "La Servidumbre de medianería se regirá por las disposiciones de este título y por las ordenanzas y usos locales en cuanto no se opongan a él, o no esté prevenido en el mismo", se expone, sin lugar a dudas, que el régimen jurídico de la medianería está influido por las ordenanzas y Usos Locales, que no sólo son fuente de información sino también de decisión, en cuanto llenan vacíos y lagunas del Código Civil. Acogiéndonos a éste sentir, e invocando la Sentencia del TS. de 10-12 del año 1984, se indica que: la interpretación de los artículos 571 y siguientes del Código Civil, ha de seguir la pauta marcada por el artículo 3.1 Código Civil, por lo que se ha de atender "a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados, y fundamentalmente al espíritu y finalidad de los mismos", entonces la pregunta surge y refiere ¿Qué sentido ha de darse a lo que se acaba de mencionar? Pues uno relacionado con la realidad que hoy ofrece la construcción, su nueva tipología o estructura, piénsese no sólo en las viviendas adosadas, sino en las situadas, aún cuando sean individuales, en abigarrados espacios urbanos, en donde no existe, como en la Roma quiritaria, ese espacio libre entre inmuebles ("ambitus"), de dos pies y medio en la Urbe, que permitía el tránsito y evitaba la precisión (necesidad) de constituir un Derecho real de Servidumbre de paso. Y esa realidad de que hablamos, que se encuentra condicionado por las relaciones de vecindad entre los predios, nos lleva a las Normas Subsidiarias de la Localidad de Cajar, que en torno a los cerramientos de parcelas exponen: "Son los elementos que delimitan los espacios no edificados correspondientes a parcelas o solares contiguos o la Separación entre estos y los viales. En ordenaciones según alineación de vial, los cerramientos que dan frente al vial podrán ser muros opacos de hasta 1'50 metros de altura, continuados por elementos que permitan la visibilidad a su través hasta la altura máxima de 3'00 metros. Cuando sean divisiones de dos parcelas podrán ser opacos hasta una altura que no supere los tres metros, medidas sobre la rasante del terreno, natural o definitivo" (Sic). Esta norma genérica, pese a los argumentos lanzados por la parte apelante, nos dice que: el paramento o muro que sirve de división entre ambas propiedades, con relación a una parcela común, no debe, no ha de sobrepasar los tres metros, medidas sobre la rasante del terreno, pero la natural, no la que trate de imponer el deseo de la parte; y sucede, al examinar y valorar de una manera conjunta la prueba practicada, toda, en especial la documental y la pericial (Sentencias del TS. de 12-3-1998 y de 17-4-1999), al tener en cuenta su latir, la esencia, de toda la producida, sucede, décimo, que: El paramento que sirve de división entre ambas propiedades (sitas en la calle Granada, de la Localidad de Cajar), se eleva, con fabrica de bloques de hormigón, a una altura de 3'72 metros, y además en la zona de acceso común, se ha aumentado el cerramiento con fábrica de bloques de hormigón y un paño de cerrajería, entre 4,06 metros y 3'18 metros, lo que significa, que se supera la altura de 3 metros previstas en las NNSS. de Cajar; entonces al ser ello así, la invocación al artículo 577 del Código Civil, a que "todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndola a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con al obra, aunque sean temporales", carece de razón, por la realidad que imponen las Normas Subsidiarais del municipio de Cajar, que representan la idea de la buena vecindad entre los predios y que hablan asimismo de la teoría de la "necesidad social", que es límite de todo Derecho subjetivo, así, pues todo exceso que vaya más allá de la tolerancia permitida, de sus límites, y que perjudique a la propiedad contigua no se ha de tolerar. De otro lado, si nos aproximamos al artículo 348 del Código Civil, y con relación a el problema que estamos estudiando, por aplicación de la doctrina expuesta, así como de la teoría del "uso normal el Derecho", se ha de prohibir esa elevación contraria al fundo vecino, pues representa, se ha dicho, y ahí están las NNSS. tan citadas, un uso anormal o extraordinario de la cosa propia, con olvido de la evolución técnica que ensancha el ámbito de la contigüidad, de la vecindad, entre los predios, cercenando, limitando, como se dijo al inicio de ésta resolución, la concepción individualista del dominio, de esa "plena in re potestas", cuyo uso fuera de la Norma, sin arreglo a ella, si que constituye un abuso del derecho.

SEGUNDO.- Al confirmarse la sentencia procede, por imperativo legal, la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número ocho de los de Granada, en fecha once de marzo del año dos mil dos; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.