Sentencia Civil Nº 47/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 170/2005 de 30 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA.

SENTENCIA Nº 47/06

En la Ciudad de Cádiz, a treinta de marzo de dos mil seis

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los Autos referenciados al margen, en los que es parte apelante DON Santiago , asistido en esta instancia por el Procurador D. Alfonso Guillén Guillén bajo la dirección jurídica del Letrado D. Miguel A. Latorre Gimeno y parte apelada DOÑA Carolina asistida en esta instancia por la Procuradora Dña. María Luisa Goenechea de la Rosa bajo la dirección técnica de la Letrada Dña. Carmen Balbontín Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cádiz se dictó Sentencia, con fecha 24 de abril de 2005 en los Autos ya referenciados cuyo Fallo literalmente dice: "Se concede la separación legal del matrimonio formado por Doña Carolina y Don Santiago , suspendiéndose su vida en común y cesando la posibilidad de vincular uno los bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica, acordando respecto de sus bienes, la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación se llevará a cabo, en su caso, por el procedimiento específico previsto en la LEC.

Se fija con carácter definitivo las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la esposa y a la hija común del matrimonio el uso de la vivienda que fuera el domicilio familiar, sita en Cádiz, en el PASEO000 núm. NUM000 - NUM001 - NUM002 .

2.- Como pensión alimenticia a favor de la hija, Rosa de 18 años de edad, el padre abonará a la madre dentro de los cinco días de cada mes, y mediante ingreso en la cuenta corriente bancaria, que al efecto designe, la cantidad de 420 € mensuales sujeto a revisión anual conforme a las variaciones del IPC. Además el padre deberá afrontar el 50% de aquellos gastos extraordinarios que se originen con motivo y durante el periodo de la formación académica de la hija, ya sea en el extranjero, ya en otra ciudad distinta de su residencia habitual, o caso de que la hija curse estudios universitarios en Cádiz, aquellos tales como matrícula universitaria, cursos de formación, adquisición de libros de texto, manuales o cualquier otro de índole similar.

Esta pensión alimenticia se abonará hasta que la hija termine su formación académica/universitaria, y consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.

3.- En concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa, el marido le abonará dentro de los cinco días de cada mes y mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe la cantidad de 480 €, sujeta a revisión anual conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Estas medidas podrán ser modificadas por alteración sustancial de las circunstancias que motivaron su adopción.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la ya mencionada parte demandada, y admitido el recurso en ambos efectos, elevados los autos a esta Audiencia y designado Magistrado Ponente, se formó el correspondiente rollo, y acordada la celebración de vista, se celebró en el día 27 del presente mes con el resultado que obra en el acta levantada y soporte de reproducción audiovisual de dicho acto, habiendo quedado el rollo visto para sentencia tras la correspondiente deliberación y votación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se ha observado las formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don Rafael del Río Delgado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se levanta el demandado contra la sentencia de primera instancia por estimar que deben ser revocados los pronunciamientos que la misma contiene en cuanto al uso del domicilio familiar, la pensión por alimentos de la hija del matrimonio y la pensión compensatoria, por estimar que en el presente caso no concurren los presupuestos a que la ley condiciona la atribución de tales derechos o al menos la estimación de los mismos, en lo que se refiere a las pensiones de alimentos y compensatoria, en las cantidades y duración que la sentencia las concede.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones debatidas se centra en la relativa al uso de la vivienda familiar. Consta probado que efectivamente en el Auto de medidas provisionales se determinó, con lo que ambos esposos estaban de acuerdo, que el uso de la vivienda familiar sita en el PASEO000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Cádiz, se atribuía a la esposa y a la única hija del matrimonio Rosa , entonces menor de edad, que quedaba bajo la guarda y custodia de la madre. Cierto es que dicha medida como el auto en que se acordaba tenía un carácter provisional que por ello no implicaba que la misma no pudiera revisarse en el posterior proceso de separación. También es cierto que la hija del matrimonio Rosa era menor de edad cuando la demanda fue presentada, habiendo accedido a su mayoría de edad durante el desarrollo del procedimiento.

Sin embargo, cuando por el recurrente se afirma que con la permanencia de la hija en Madrid durante todo el tiempo correspondiente al curso escolar, pues está estudiando COU en dicha capital, la estancia en Cádiz durante los periodos vacacionales no implica convivencia con su madre, que fue quien tuvo la guarda y custodia de la misma a partir de la separación conyugal y hasta la mayoría de edad, la Sala no puede aceptar tal argumento dado que esta, aunque ha llegado a la mayoría de edad no tiene su domicilio en Madrid, sino en Cádiz, es claro que la residencia en aquella capital ha de entenderse como puntual y transitoria. Cuando una persona joven se traslada por razón de estudios desde su residencia habitual al lugar donde ha de cursarlos, en modo alguno puede aceptarse que esta circunstancia determine la ruptura de la convivencia con su familia. Y como este es el caso de Rosa que vive con su madre y ha vivido siempre con esta salvo el tiempo, al parecer seis meses, que realizó un curso de inglés en Irlanda, y el que se ha de ausentar de su domicilio para estudiar en Madrid, es claro que de acuerdo con lo establecido en el párrafo tercero in fine del artículo 96 del Código Civil ha de acudirse para determinar cual es el interés mas necesitado de protección y en consecuencia al que ha de atribuirse el derecho al uso de la vivienda familiar.: Por ello al mantenerse la convivencia con su madre, Doña Carolina , es el interés de esta unidad familiar monoparental el que ha de ser más protegido, sin que ello por supuesto implique que este derecho de uso ha de mantenerse a perpetuidad, pues aunque la actora afirma el carácter ganancial de la vivienda por cuanto la misma fue adquirida en documento privado a los anteriores titulares, los padres del demandado, y se arguya por este que la misma tiene carácter privativo, por cuanto el contrato fue resuelto por falta de pago y la titularidad de dicha vivienda le corresponde por título de herencia, es lo cierto que no siendo este el momento ni el procedimiento adecuado para dilucidar la naturaleza ganancial o privativa de dicho bien, es evidente la temporalidad de este derecho que se extinguiría si en el inventario. previo a la liquidación se establecía el carácter privativo de la vivienda sito en el PASEO000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 o así se declarara en la dicha liquidación. En definitiva estimándose el derecho preferente que al uso de la vivienda tiene la demandante y la hija del matrimonio, procede la confirmación de lo acordado sobre este extremo por la sentencia de instancia y la desestimación del motivo aducido..

TERCERO.- En lo atinente a los alimentos se concede por la juez a quo en la sentencia impugnada a la hija del matrimonio Rosa una suma mensual de 425 euros y se pone además a cargo del esposo demandado la obligación de contribuir con el 50% a los gastos extraordinarios que se originen con motivo de la formación académica de la hija.

Examinando el primero de dichos conceptos y en relación con el mismo la prueba practicada, acredita que si bien la vivienda del edificio Alfa no produce al demandado recurrente beneficio económico alguno, pues al haberse trasladado a la misma luego de la ruptura y del Auto de Medidas Provisionales cesó el arrendamiento de la misma, es lo cierto que la disponibilidad económica del recurrente excede de la que el mismo declara, 12.500 euros anuales, pues efectivamente no puede aceptarse, y así lo afirma la actora apelada que una persona totalmente ajena a las actividades de gestión inmobiliaria goce de la aptitud y conocimientos necesarios para intervenir como mediador en operaciones de compra o venta de inmuebles realizados por algún familiar, como el mismo admite, y hacerlo además con éxito, como se desprende de que tal mediación se realizó en más de una ocasión.

Por ello y teniendo en cuenta que la mediación inmobiliaria, que genera una ganancia importante incluso en el supuesto de que se culminen solo en tres o cuatro ocasiones, pues la misma se determina por la obtención de un porcentaje sobre el precio de la vivienda objeto de comercio, y por ello que posición del alimentante es mas que desahogada, habrán de determinarse las necesidades de la alimentista, Rosa . Esta, de 19 años de edad se encuentra estudiando en Madrid, cursando COU según admite el recurrente, y si como de acuerdo con el artículo 142 del Código Civil se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y que estos comprenden también la educación e instrucción del alimentista, que aun siendo mayor de edad, como en este caso ocurre no ha terminado su formación por causa que no le sea imputable, en el presente caso la Sala no puede sino, de acuerdo, con la apelada estimar el derecho de Rosa en primer término a concluir los estudios de COU y a continuación a acceder a los cursos que le permitan la obtención de un título universitario en cuanto favorecedor del completo desarrollo en su formación humana, intelectual y cultural, e imprescindible al tiempo para su incorporación en el futuro al mercado laboral, en aras a la obtención de los recursos económicos para el desarrollo de una vida normal.

Es por ello que poniendo en relación las indicadas necesidades de Rosa con la capacidad económica del recurrente, Don Santiago , ha de considerarse que en modo alguno la pensión de 425 euros mensuales que la sentencia impugnada fija es excesiva o desproporcionada, con lo que ha de ratificarse lo acordado en la sentencia, y por ello rechazarse los argumentos del recurrente en aras de su pretensión de que la cuantía de dicha pensión se fije en 170 euros mensuales.

Sin embargo, la impugnación al pronunciamiento de la sentencia relativo a la aportación por el padre del 50% de los gastos extraordinarios ha de correr mejor suerte, pues siendo indudable que en la demanda no se dedujo por la actora tal pretensión, y que su concesión en la sentencia viene determinada por un escrito presentado por esta con posterioridad al acto del juicio en donde afirmaba que la renta de 420 euros mensuales que el Auto de Medidas Provisionales fijaba era insuficiente para las necesidades de su hija, entonces estudiando inglés en un Colegio de Irlanda aportando una factura del Colegio irlandés correspondiente al trimestre octubre 2004-enero 2005 por un importe de 7748,30 euros, concesión sobre la que la parte demandada no pudo formular alegación alguna ni proponer prueba de cualquier clase ni someter a contradicción la documental aportada, es claro que la Sala, sin perjuicio de reconocer el derecho de la actora a reclamarla en el juicio correspondiente, lo que no puede es aceptar que por la sentencia de instancia se haya resuelto sobre esta pretensión deducida de manera extemporánea y sin posibilidad alguna de alegación y prueba por parte del demandado, y en consecuencia que tampoco en esta alzada pueda resolverse por la misma razón sobre tal extremo.

CUARTO.- En lo referente a la pensión compensatoria que la sentencia de instancia concreta en 480 euros mensuales y que el demandado ahora apelante combate, ha de partirse, como señala esta Sala en la reciente sentencia de 15 del presente mes, que la esencia de la pensión compensatoria radica, según establece el artículo 97 del Código Civil en el desequilibrio económico que de la separación o divorcio se ha derivado para uno de los cónyuges en relación con la posición del otro, encontrando su fundamento en la necesidad de que la ruptura matrimonial no afecte a ninguno de ello en el status que durante la anterior convivencia mantenían, lo que obliga a comparar la posición patrimonial de ambos con objeto de remediar, mediante el establecimiento de la misma y en la cuantía adecuada, tal desequilibrio.

Ciertamente ha de convenirse con la sentencia y así están de acuerdo ambas partes en que la sociedad de gananciales integra un patrimonio inmobiliario y mobiliario que incluso con posterioridad a la sentencia parece haber experimentado un considerable aumento pues las tres fincas, sitas en el Pago de Majadillas, en Chiclana de la Frontera, una de ellas perteneciente en su totalidad y la otra en su mitad indivisa a la sociedad de gananciales y el resto al patrimonio privativo del demandado, pues las tres han sido recalificadas, pasando del carácter de suelo rústico al de suelo urbanizable, sin perjuicio de considerarse que una vez liquidados los gananciales, la situación económica de ambos esposos se incrementará notablemente, lo evidente es que mientras ese momento no llegue frente a la más que desahogada situación económica de Don Santiago Doña Carolina es una mujer que luego de haber dedicado veinte años de su vida a atender a su esposo y a su hija y disfrutar de una posición sin estrecheces, se encuentra a los 45 años con que a pesar de tener el título de Magisterio, no es que vaya a encontrar dificultades para incorporarse al trabajo como docente, sino que le va a resultar imposible, pues de todos es sabido que incluso para un joven licenciado en este carrera, la obtención del título no es sino el inicio de una escalada de dificultades tanto si se opta por la preparación de oposiciones como si se elige dedicarse a la enseñanza en un colegio o institución privada.

Es por ello que no puede considerarse improcedente la atribución de la pensión compensatoria ni excesiva la concreción de la misma en la suma de 480 euros mensuales.

Por lo que se refiere a la temporalidad de la pensión que el recurrente pretende, estima la Sala que en razón de lo considerado hasta ahora y de las circunstancias que concurren en Doña Carolina , puesto que además la misma aparte de los problemas de agorafobia que le afectan exige seguimiento de tipo psicológico, padece también de fibromialgia, si bien es cierto que como la doctrina y la jurisprudencia declaran, y así se acepta por esta Sala, la pensión compensatoria no puede concebirse como un derecho vitalicio, incondicional e ilimitado en el tiempo, cuando en realidad se trata del remedio ante el desequilibrio que la ruptura del matrimonio ha producido, en el presente caso la pensión que se concede ha de mantenerse hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso, consecuencia de haberse estimado, aunque parcialmente por cuanto la Sala se abstiene de pronunciarse sobre la procedencia o no de la pensión por gastos extraordinarios por cuanto la pretensión sobre la misma no ha sido sometida a debate, determina conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la improcedencia de la condena en costas a cualquiera de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados u demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formalizado por la representación de DON Santiago contra la sentencia de fecha 24 DE ABRIL DE 2005 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez de Primera Instancia Nº 3 de Cádiz debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia en el sentido de declarar que no procede formular pronunciamiento alguna sobre la pretensión de la recurrente en relación sobre la obligación del esposo demandado de contribuir al 50% del importe de los gastos extraordinarios para la formación académica de la hija del matrimonio Rosa . manteniendo el resto de pronunciamientos que la sentencia contiene, sin expresa imposición de las costas de esta alzada. .

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.