Sentencia Civil Nº 47/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 506/2006 de 09 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00047/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 506/2006

SENTENCIA NÚM.....

PRESIDENTE ILMO. SR.:

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En LA CORUÑA/A CORUÑA, a nueve de Febrero de dos mil siete.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de JUICIO VERBAL núm. 1473/05 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 9 DE A CORUÑA , en los que es parte como apelante DON Ángel Jesús , representado/a por el/a Procurador/a DOÑA INMACULADA GRAÍÑO ORDOÑEZ y bajo la dirección del/a Letrado/a SR. RIEGO PENA; y de otra como apelado DON Lorenzo , representado/a por el/a Procurador/a DOÑA CAROLINA MORENO VÁZQUEZ y bajo la dirección del/a Letrado/a DON JAIME CONCHEIRO FERNÁNDEZ; versando los autos sobre Reclamación de cantidad.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 20 de marzo de 2006, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo la demanda presentada por D. Lorenzo , representado por la Procuradora Doña Carolina Moreno Vázquez y bajo la dirección del Letrado Sr. Concheiro por lo que condeno a D. Ángel Jesús a abonar a la parte actora la cantidad de 1.574,20 € con el incremento de los intereses moratorios del art. 1108 del Código Civil desde la interpelación judicial realizada el 9 de noviembre de 2005 hasta la fecha de la presente resolución, y los procesales del art. 576 LEC desde la misma hasta su completo pago.

Que desestimo la demando reconvencional interpuesta por D. Ángel Jesús contra D. Lorenzo , por lo que absuelvo a la parte actora de todas las pretensiones contenidas en la demanda reconvencional contra ella dirigida.

Se impone a D. Ángel Jesús el abono de todas las costas procesales causadas, tanto en la demanda principal como en la reconvencional".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Don Ángel Jesús , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Doña Inmaculada Graíño Ordóñez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 8 de septiembre de 2006 se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando Ponente. Se personó en esta alzada la procuradora Doña Inmaculada Graíño Ordóñez, en nombre y representación de Don Ángel Jesús , en calidad de apelante. Se personó igualmente la procuradora Doña Carolina Moreno Vázquez, en nombre y representación de Don Lorenzo , en calidad de apelado. Queda el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de fecha 30 de octubre de 2006 se señaló para votación y fallo el pasado día 6 de febrero de 2007.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia que concluye con la estimación de la demanda principal y desestimación de la reconvencional, se alza el demandado reconviniente, reiterando en esta alzada los argumentos vertidos al dar contestación a la demanda, y en los que basa las pretensiones de la reconvención para solicitar la estimación de su recurso y revocación de la sentencia apelada a fin de que sea desestimada la demanda principal y estimada la reconvencional y subsidiariamente se proceda a la compensación del importe de 3000 € o cifra que se fije en concepto de indemnización al Sr. Ángel Jesús , del importe a que resulte condenado a pagar; con imposición de costas.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse, si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandad, esto, es la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus".

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124 , y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorios para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: "La excepción de incumplimiento contractual, "exceptio non adimpleti contractus", en su modalidad de cumplimiento defectuoso, "exceptio non rite adimpleti contractus", recogida,entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979, 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1ª ".

Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio con rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 Octubre 1885, 8 Junio 1903, 9 Julio 1904, 10 abril 1924, 1 abril 1925, 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976 ); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985 , citada en el motivo "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio "SS 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, 15 marzo y 3 octubre 1979 ", en parecidos términos la reciente Sentencia de 17 de diciembre de 2.002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que:

"La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus" que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100, 1124, 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991, 9 de julio de 1991, 3 de diciembre de 1992, 15 de noviembre de 1993, 21 de marzo de 1994, 8 de junio de 1996, otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que:

"Sin embargo, el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación".

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice "... la excepción "non adimpleti contractus"...exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso. Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).

TERCERO.- Del análisis de las pruebas obrantes en autos ha de concluirse al igual que la sentencia apelada que la demanda ha sido debidamente estimada, al haber quedado demostrado el cumplimiento por el actor de aquellas obligaciones a que se había comprometido frente al actor, en base al arrendamiento de servicios que les unía a ambas partes litigantes, por lo que, la parte demandada se encuentra obligada a cumplir con sus obligaciones, tales como el pago de los honorarios. El hecho de la existencia de deficiencias en las obras propiedad del demandado no son atribuibles al no cumplimiento en los servicios por partes del demandante, sino únicamente atribuibles a los constructores los que deben responder de las reparaciones de acuerdo a la regulación general de las obligaciones y contratos que establecen los artículos 1091, 1098, 1101, 1166 y 1258 Código Civil ; pues son los constructores los obligados a entregar la cosa en condiciones útiles para su aprovechamiento según su naturaleza y destino de suerte que, de no cumplir estos requisitos degenera en un "aliud pro alio" porque se entrega cosa distinta y asimismo la defectuosa ejecución de lo pactado obliga a reparar lo mal hecho por los vinculados contractualmente. Y estas obligaciones no pueden abarcar, por lo expuesto al arquitecto técnico, por lo que su demanda debe prosperar.

Esta misma argumentación sirve para desestimar la demanda reconvencional toda vez que la estimación de la principal se basa en dar por probado el cumplimiento del actor principal de su cometido, que como Técnico le correspondía, como así ha quedado patente del resultado de la prueba testifical practicada.

En cuanto al Arquitecto Técnico ha de tenerse en cuenta, como dice la STS de 2 de abril de 2003 que "como ha señalado la sentencia de esta Sala de 25 de julio de 2000 , el Aparejador o Arquitecto Técnico la doctrina jurisprudencial recoge sus actividades de inspeccionar, controlar y "ordenar la correcta ejecución de la obra, que le vienen impuestas por la ley, pues es el profesional que debe mantener más contactos directos con el proceso constructivo, por lo que su responsabilidad concurrente se impone y le alcanza cuando se produce no sólo una mala ejecución de la obra, sino asimismo una defectuosa dirección de la misma" y resume en dos sus plurales funciones: 1ª. Estudio y análisis del proyecto y 2ª. Dirección y ejecución natural de la obra". Por su parte la STS de 5 de octubre de 1990 señala que "el Aparejador participa en la dirección de obra, como técnico que es debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su "lex artis", que en modo alguno le es ajena" señalando la responsabilidad del aparejador "aunque existieran defectos de proyecto y falta a las normas tecnológicas de la edificación que han de conocer arquitecto y aparejador, advirtiendo éste a aquél de su incumplimiento, si tal se produjere", y la STS de 31 diciembre 1992 , con cita de las SS 13 noviembre y 21 diciembre 1981 , que "la mala calidad de los materiales y los defectos de técnicos que supervisan la construcción concreta e individualizada de cada uno de aquéllos". En igual sentido la más reciente STS de 10 de marzo de 2004 señala que "los Arquitectos Técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades (sentencias de 13-2-1984, 18-12-1999 y 18-12-2001 )", y más adelante, que "entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños (sentencia de 15-5-1995 ), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura.

Los defectos habidos en la obra litigiosa son de ejecución, de los que no puede derivar responsabilidad para el citado técnico, pues "en definitiva, como se dicen en la S. de 8 de febrero de 1994 , el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591 : siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. También se ha dicho en S. de 22 de septiembre de 1986 que el constructor, por su carácter técnico, debió o no realizar la obra, no aceptarla o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada" (STS de 26-12-1995 ).

Y compartiendo esta Sala los razonamientos asimismo vertidos en la sentencia apelada, que para evitar inútiles repeticiones no se reiteran, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente (artíc. 394 y 398 L.E.C.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de La Coruña, en fecha 20 de Marzo de 2006 , resolviendo el Juicio Verbal Núm. 1473/05, debemos Confirmar y Confirmamos en su integridad la citada resolución; todo ello, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.