Sentencia Civil Nº 47/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 347/2007 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

PRESIDENTE ILMA. SRA.

Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Don IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

REFERENCIA:

APELACIÓN CIVIL Nº 347/2007-M

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE JEREZ DE LA FRONTERA. (Juicio

cambiario 1.510/06)

S E N T E N C I A Nº 47/2008

En Jerez de la Frontera a quince de febrero de dos mil ocho.

Visto por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el juicio cambiario antes indicado. El recurso de apelación fue formulado por ASTEC COATING ESPAÑA S.L., representada por la procuradora señora Medina Fernández y asistida por el letrado don Joaquín García- Romeu Ruiz. Es apelado SIGLAS PERFORACIONES S.L., representada por la procuradora señora González Medina y asistido por el letrado don Fernando Valencia Benítez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 21 de febrero de 2007 , contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimar la demanda de oposición presentada por la procuradora Sra. González Medina en representación de Siglas Perforaciones S.L. frente a la acción cambiaria formulada por Astec Coating España S.L., todo ello sin hacer imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- La representación de Astec Coatings España S.L. formuló recurso de apelación en el que solicitó una sentencia que desestimase la oposición cambiaria y ordenase la continuación del "...proceso ejecutivo hasta el total cumplimiento de la demanda ejecutiva con expresa condena en costas a Sigla Perforaciones S.L." tanto de la alzada como en la oposición planteada. Damos por reproducida la argumentación del recurso de apelación, que está incorporado a las actuaciones.

TERCERO.- Las actuaciones fueron remitidas a esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera. Se designó Magistrado ponente y se señaló para deliberación y votación, tras lo cual se ha redactado la presente resolución. Previamente fue necesario solicitar al Juzgado que remitiese la grabación del juicio celebrado en primera instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver el recurso de apelación nos parece conveniente poner de relieve los siguientes hechos, que nos parecen relevantes:

-Según factura que figura unida al folio 7 de las actuaciones, los trabajos que Astec Coatings España S.L. realizó para Sigla Perforaciones S.L. consistieron en limpieza y rascado de superficie de cubierta con agua a presión, aplicación de inhibidor de óxidos, aplicación de membrana impermeabilizantes en zonas de posibles filtraciones, aplicación de un recubrimiento cerámico, dos manos, todo ello con suministro de la pintura necesaria. Por esos trabajos se facturó 3.009?71 euros y la factura está fechada el 15 de mayo de 2006.

-Sigla Perforaciones S.L. libró dos pagarés, el primero con vencimiento el 2 de agosto de 2006, por importe de 1.504?85 euros, y el segundo con vencimiento el 1 de septiembre de 2006, por importe de 1.504?86 euros. Llegados los vencimientos, los pagarés no fueron abonados.

-Sigla Perforaciones S.L. se opuso a la demanda cambiaria alegando que el contrato habría sido incumplido (non adimplenti contractus) y, subsidiariamente, que el contrato habría sido cumplido sólo parcialmente o de forma defectuosa (non rite adimplenti contractus). Alegó Sigla Perforaciones S.L. que los trabajos realizados habrían sido de impermeabilización y que cuando llegaron las primeras lluvias en septiembre de 2006 se habría puesto de manifiesto que el trabajo no cumplía su finalidad.

-La sentencia recurrida acogió la oposición formulada por Sigla Perforaciones S.L. por considerar que los trabajos realizados no cumplen con la finalidad esencial requerida, que sería la impermeabilización, señalando la sentencia recurrida que si continúa la persistencia de goteras, aunque sea en un solo punto, debe entenderse frustrada la finalidad negocial.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se alega que el objeto del contrato sería la reducción del calor en el interior de la nave mediante la aplicación de una pintura absorbente del calor, que sólo se habría acreditado la existencia de una única gotera tras los trabajos efectuados, que el perito aportado por la otra parte declaró en juicio que la reparación de esa gotera podía constar 300 euros aproximadamente y que en el informe pericial se habría hecho referencia a defectos de ejecución en el lucernario, concretamente en la unión entre las chapas, defecto no imputable a los trabajos de pintura. Señala también la parte apelante que el impago se habría producido con anterioridad incluso a que se produjesen las lluvias, según el escrito de oposición de la otra parte, por lo que su verdadero motivo no habría sido el pretendido defecto en la aplicación de la pintura. Argumenta la parte apelante que el posible incumplimiento no sería total y que en el procedimiento cambiario no podría discutirse la existencia de un cumplimiento defectuoso o parcial del contrato que dio lugar a la emisión del pagaré. El examen de las actuaciones y la grabación del juicio ponen de manifiesto que el perito don David hizo constar en su informe que se habían producido "...unos trabajos de protección e impermeabilización de la cubierta, según ficha técnica, recubrimiento fluido que incorpora partículas cerámicas que reflejan, refractan y disipan el calor además de impermeabilizar la cubierta de chapa...". Añade el informe del perito que "la cubierta impermeabilizada, en uno de sus lucernarios...presenta defectos de ejecución en la unión entre la chapa traslúcida y la chapa ciega que no ha sido debidamente sellada y que permite la entrada de agua al interior de la nave.... Para solucionar la impermeabilización de la junta entre la chapa traslúcida y ciega se ha empleado algún tipo de tejido parecido a un fieltro de fibra de vidrio adherido a la chapa y posteriormente impermeabilizado con el producto Astec 900 y que se ha ejecutado defectuosamente. La separación entre chapas es grande por no solapar correctamente presentando una fisura en el fieltro permitiendo la entrada de agua.... Igualmente se observa que no se ha sellado la junta de los caballetes. Además el recubrimiento empleado presenta agrietamientos en algunas chapas probablemente debido a una mala aplicación o preparación del soporte y que presumiblemente puede reducir la durabilidad del revestimiento empleado.". En la grabación del juicio consta que el perito manifestó que él apreció un único punto de filtración en la cubierta, por defectuosa instalación de la membrana, y que la reparación de ese único punto podía suponer aproximadamente unos 300 euros. El perito también explicó que la pintura aplicada, según su ficha técnica, tenía la finalidad tanto impermeabilizante como aislante. Teniendo en cuenta esas manifestaciones y el contenido del informe pericial, no nos parece que el incumplimiento por parte de la empresa que aplicó la pintura pueda calificarse como un incumplimiento total, sino que debe ser considerado un incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso. La sentencia recurrida argumenta que en el juicio cambiario sólo podría oponerse un incumplimiento esencial y total (non adimplenti contractus), pero no un incumplimiento parcial (non rite adimplenti contractus) y que así vendría admitiéndolo la 'jurisprudencia menor' de las Audiencias Provinciales. Si acogiésemos esa postura, procedería estimar el recurso de apelación y acordar que se despachase ejecución contra la sociedad que se comprometió al abono de los pagarés por el importe total de los mismos. Sin embargo, hay pronunciamientos de Audiencias Provinciales que consideran que tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000 , la situación respecto a la posibilidad de acoger la excepción de incumplimiento parcial del contrato en un juicio cambiario se habría modificado. Así la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Tercera, en Sentencia de 20 de marzo de 2007 (EDJ 2007/39219 ), dice:

"El tratamiento del procedimiento cambiario tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 , difiere al tratamiento que se concedía al procedimiento ejecutivo y si bien ambos son procedimientos especiales, el anterior juicio ejecutivo, no producía excepción de cosa juzgada, pudiendo las partes reiterar su oposición en el procedimiento declarativo correspondiente.

Por tal motivo, tradicionalmente la jurisprudencia no admitía como causa de oposición derivada de las relaciones personales entre librador y librado la exceptio (non) rite adimpleti contractus, sino únicamente el incumplimiento total.

Esta situación ha cambiado radicalmente con la regulación que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 hace del procedimiento cambiario, que sigue siendo un procedimiento especial, pero tal especialidad radica en el título que sirve de base para el ejercicio de la acción (letras de cambio, cheques y pagarés) y que tiende a la protección del crédito cambiario, mediante el inmediato embargo preventivo, que se convierte automáticamente en ejecutivo, si el deudor no formula oposición . Si el deudor formula oposición el procedimiento continúa tramitándose, conforme a las reglas del procedimiento verbal, terminando por sentencia ,que producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente ( artículo 827.3 de la LEC EDL 2000/1977463 ).

A tenor del citado artículo 827.3 , es evidente que el juicio cambiario, cuando haya sido seguido entre el deudor y el acreedor de la relación negocial que motivó la emisión de la letra de cambio, es decir entre librador y librado (y en su caso en los supuestos de la exceptio doli), el deudor puede oponer cuantas excepciones personales tuviera contra el acreedor, es un juicio plenario, al no existir limitación para el sometimiento de cuestiones al tribunal, que produce plenos efectos de cosa juzgada, con relación a lo allí tratado.

De todo lo anterior se deduce que la falta de cumplimiento, el incumplimiento parcial o defectuoso, o falta de provisión de parcial ha de ser objeto de examen dentro del juicio cambiario, seguido entre litigantes que ostenten tal condición, pues de no hacerlo así se les cerraría la posibilidad de acudir a un juicio declarativo posterior. Tal examen merece su consideración por estar comprendido dentro del artículo 824.2 de la LEC EDL 2000/1977463 , en relación con el artículo 67 de la LCCH , tal y como es admitido reiteradamente por nuestra Jurisprudencia, así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 25/02/00, sección 3ª EDJ 2000/44066 "

También la Audiencia Provincial de Córdoba en Sentencia de 27 de diciembre de 2004 (EDJ 2004/264322 ) dijo respecto a la interpretación del artículo 67 de la Ley Cambiaria que una tesis sostenida por bastantes Audiencias Provinciales distinguía entre el incumplimiento total y el cumplimiento defectuoso (o incumplimiento parcial), considerando que los supuestos de cumplimiento defectuoso quedarían fuera del juicio cambiario. Pero, se dice en esa sentencia, respecto a esa tesis:

"A ella se opone una moderna doctrina que aduce que el artículo de la L.E.CH. no establece limitación alguna en la alegación y discusión de los hechos pertenecientes a la relación causal. No se pretende que un cumplimiento defectuoso o parcial justifique la enervación completa y total de la pretensión basada en la obligación cambiaría, sino que solo ha de serlo en una parte, alcanzándose una total declarativización del juicio, dado el trámite procedimental a que acude el legislador de la nueva L.E.C. EDL 2000/77463 y los términos amplios del artículo 67 de la C.C.CH .

La Falta parcial de provisión estaría basando la alegación de plus petición. Se afirma que se trate de falta de provisión de fondos o de simple irregularidad del contrato causal, se esta introduciendo un hecho relativo al contrato subyacente cuya alegación, y debate hasta sus últimas consecuencias, se ampara claramente en el tenor del artículo 67.1 L.C.Ch .

Concluye esta razonable doctrina que el juzgador deberá realizar un examen casuístico en virtud del cual, analizando el resultado real y efectivo del cumplimiento parcial en el haber del demandado, asimile esa actividad a incumplimiento -falta de provisión-, o la reconozca como simple cumplimiento defectuoso, reconducible -según los casos, determinado por su liquidez- como supuesto de pluspetición para que se dicte sentencia de remate efectivamente por la cantidad debida, previa la reducción de la parte estimada de incumplimiento. Así lo permite el tenor de la Ley, sin que exista motivo alguno para excluir la discusión por compleja que ésta sea."

Por las razones expuestas en esas dos Sentencias, atendiendo al cambio que ha supuesto la nueva regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil, consideramos que en el caso que nos ocupa la alegación de incumplimiento parcial debe ser acogida, con la consecuencia de reducir parcialmente la obligación de abono de los pagarés. Nos inclinamos por admitir esa alegación de cumplimiento parcial o defectuoso por no existir una norma que expresamente la prohíba, teniendo en cuenta además que el artículo 67 de la Ley Cambiaria sólo se refiere a las excepciones basadas en las relaciones personales, sin más exigencias, y que el artículo 827-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que la sentencia firme del juicio cambiario produce efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieron ser alegadas y discutidas en él. Esa solución nos parece que da mejor respuesta a un incumplimiento que consideramos que no puede ser calificado como total, pues la pintura fue aplicada, cumpliendo una de sus finalidades, como era la reducción de la temperatura en el interior de la nave, en cuanto a la impermeabilización, se ha acreditado la existencia de una única gotera, cuyo arreglo dijo el perito que podría suponer un desembolso de unos 300 euros. Es cierto que también dijo el perito que había apreciado algunas grietas que podrían corresponder a una defectuosa aplicación, y que podrían redundar en una disminución de la durabilidad del trabajo. Por ello cuantificamos la disminución en el importe a abonar de los pagarés en un 20%, teniendo en cuenta por un lado el posible coste de reparación de la gotera y por otro lado la existencia de esos defectos de agretamiento. Por ello estimamos sólo en parte la oposición cambiara formulada por Siglas Perforaciones S.L., debiendo despacharse ejecución contra dicha sociedad por importe de 2.399?77 euros, lo cual supone estimar parcialmente el recurso de apelación de Siglas Perforaciones S.L..

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación supone que por aplicación del artículo 398-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impongamos las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes. En cuanto a las costas de la primera instancia, consideramos que procede mantener la no imposición de costas que acordó la sentencia recurrida, pues nos parece que existían dudas de derecho al existir pronunciamientos contradictorios de diferentes Audiencias Provinciales sobre la posibilidad de tomar en consideración en un juicio cambiario la existencia de un incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso del contrato entre el firmante del pagaré y la persona a la que debe hacerse el pago conforme al pagaré.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por ASTEC COATING ESPAÑA S.L. contra la sentencia recurrida de 21 de febrero de 2007 , revocamos parcialmente dicha sentencia y ordenamos que se despache ejecución contra SIGLAS PERFORACIONES S.L. por importe de dos mil trescientos noventa y nueve euros con setenta y siente céntimos (2.399 ?77 euros). Confirmamos la no imposición de costas acordada en primera instancia. No imponemos tampoco las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos extraordinarios por infracción procesal o de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , que se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación y que se presentará ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos Sres Magistrados que la dictaron en el día de su fecha. Doy fe.