Sentencia Civil Nº 47/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 427/2008 de 21 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 427/2008 B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 992/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 1 DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº 47/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 992/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Badalona, a instancia de D. Everardo representado por el Procurador Lluis García Martínez y defendido por el Letrado Sr. Sánchez López, contra Dª. Susana representada por el Procurador Jaume Gassó i Espina y defendida por la Letrada Adriana Jiménez Ibáñez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de diciembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado. Por el actor se efectuó impugnación de la sentencia referido. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Luís García Martínez en la representación que ostenta de Everardo y desestimando la demanda reconvencional del Procurador Jaume Gasso Espina en representación de Susana , DECLARO a todos los efectos procedentes en derecho la disolución del matrimonio de los litigantes, por DIVORCIO quedando revocados todos los poderes y consentimientos que se hubieren otorgado entre ellos.

Existiendo tres hijos matrimoniales, menores de edad, procede hacer pronunciamiento sobre guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas y pensión de alimentos en la forma siguiente:

1.- GUARDA Y CUSTODIA DE XAVIER, JORDI Y MANEL, se otorga a la madre Dª. Susana , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- RÉGIMEN DE VISITAS de los tres menores a favor del progenitor no custodio Don. Everardo .

Fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas, debiendo recoger y entregarlos en el domicilio materno, y un día inter semanal que se fija en los miércoles desde las 18 horas hasta las 20 horas pudiéndose modificar de conformidad por ambas partes.

Vacaciones de Navidad, entendiéndose el periodo desde el 23 de Diciembre hasta el 7 de Enero, por mitades entre ambos progenitores, iniciándose el primer año impar y periodo a favor del padre y el segundo a favor de la madre y alternativamente en años sucesivos según sean años pares o impares.

Vacaciones de Semana Santa, entendiéndose desde el Miércoles Santo al lunes de Pascua por mitades entre ambos progenitores, iniciándose el primer año impar y periodo a favor del padre y el segundo a favor de la madre y alternativamente en años sucesivos según sean años pares o impares.

Vacaciones de Verano, entendiéndose desde el 24 de Junio al 14 de Septiembre por mitades entre ambos progenitores, iniciándose el primer año impar y periodo a favor del padre y el segundo a favor de la madre y alternativamente en años sucesivos según sean años pares o impares.

USO DEL DOMICILIO CONYUGAL sito en Avda. del DIRECCION000 nº. NUM000 Piso NUM001 Puerta NUM002 Escalera NUM002 , se atribuye a la esposa Susana y a los tres hijos menores de edad Xavier, Jordi y Manel.

PENSIÓN ALIMENTICIA.- A cargo del padre Don. Everardo y a favor de los tres hijos se establece en la cantidad de 1.050 euros (350 euros por cada uno de los hijos) que deberá abonar en la cuenta bancaria que al efecto establezca la madre Sra. Susana dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se incrementará anualmente en el porcentaje que determine el IPC dictado por el INE u Organismo que en el futuro pudiera sucederle, debiendo ser compartidos por mitades entre ambos progenitores los gastos que consensuados y acreditados documentalmente por éstos se ocasionen con carácter extraordinario por los menores.

Por los fundamentos alegados no se determina en cuanto a la Pensión compensatoria solicitada por la esposa ni en cuanto a la división de cosa común, en cuanto a los gastos que se ocasionen de conformidad a lo establecido en los respectivos contratos financieros o de préstamos e hipotecas.

No se hace expresa condena en costas dada la materia de que se trata.

Firme que sea la presente Resolución, procédase a la práctica de su inscripción en el Registro Civil en que figure inscrito el matrimonio, librándose y remitiendo testimonio de la misma."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se ha interpuesto recurso de apelación por la demandada y se ha formulado impugnación de la Sentencia por el actor.. El recurso de apelación de la demandada Doña Susana se funda en dos motivos: 1) La fijación de una pensión compensatoria en la cuantía de CUATROCIENTOS EUROS (400 €), que no se fijó en la Sentencia de instancia; y 2) La restricción del régimen de visitas de los dos hijos pequeños, que son gemelos, hasta que no alcancen la edad de cinco años en el sentido de excluir la pernocta de los mismos en el domicilio del padre.

Por su parte, el actor D. Everardo formula impugnación de la Sentencia de instancia, pidiendo la reducción de la pensión alimenticia a la cuantía de 750 €, en lugar de los 1.050 € fijada por la resolución recurrida, considerando que la cuantía de 250 € para cada uno de los tres hijos es adecuada y proporcionada a los ingresos y cargas del demandado.

En primer término, examinaremos los motivos del recurso de apelación de la demandada.

En el Codi de Familia la pensión compensatoria se regula en el art. 84 , que esencialmente, aunque no literalmente, coincide con la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil, y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41 , en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes.

En todo caso, debe adoptarse un criterio restrictivo en la concesión de dicha pensión compensatoria, ya que no es admisible el otorgamiento de la pensión compensatoria atendiendo a similitudes con otros preceptos, cuya interpretación desgajada del sistema en que se integran daría lugar a resultados contraproducentes, pues no se trata de una pensión alimenticia en favor de uno de los cónyuges, sino que constituye un caso de resarcimiento de un daño objetivo, basado en el desequilibrio económico como consecuencia y no causa de la separación o divorcio. Se trata de una pensión de carácter indemnizatorio, pero tasado; es renunciable; no es de carácter necesario, sino facultativo, y su concesión sólo tiene lugar a instancia del cónyuge que la pretende; tiene una finalidad compensatoria, de ahí el nombre por la que es conocida; es ajena a toda idea de culpabilidad y ofrece, más bien, los caracteres de una responsabilidad objetiva o por riesgo, estando, por último, atribuida la cuantía de la pensión a la discrecionalidad judicial sin tablas determinadas, dada la mutabilidad de circunstancias de cada matrimonio. En definitiva la llamada pensión compensatoria no constituye un efecto primigenio de la separación, nulidad o divorcio, a diferencia de las medidas adoptadas respecto a los hijos menores, cargas del matrimonio y alimentos, sino un efecto secundario, eventual, en cuanto a su apreciación se da en unos casos y no en otros, según concurran o no en la concreta situación de los esposos los presupuestos de hecho previstos en la norma, dada la naturaleza jurídica privada, motivo por el que las partes pueden renunciar a ella.

Por otro lado, esta Sala en la Sentencia de 28 de abril de 2008 (Rollo 1073/2007 ) declaró: "Por lo que hace a la pretensión relativa a la pensión compensatoria, debe tenerse en cuenta en orden a su resolución que, como señala la STJC. de 27 de abril de 2000, "tiene su núcleo en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo", siendo la finalidad de la misma reequilibradora de la situación económica de la que se disfrutaba constante la convivencia conyugal, pues el legislador la prevé intentando paliar, en la medida de lo posible, la situación adversa que para el favorecido por su establecimiento puede suponer la ruptura del nexo conyugal, articulándose, así, como un mecanismo corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba durante la vigencia de la convivencia conyugal".

Por su parte, la Sentencia de esta Sección de 25 de abril de 2008 (Rollo 1054/2007 ) señaló: "El fundamento de la pensión compensatoria según sentencia del TSJC de fecha 27 de febrero de 2006 , no es otro que el de equilibrar en la forma mas equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge mas perjudicado por la nulidad, separación o divorcio frente a la que mantenía constante la relación matrimonial, debiéndose fijar dicha prestación atendiendo al desequilibrio que en su caso se ha producido en el momento de la separación de las partes".

En el presente caso, la actora solicita la pensión compensatoria alegando que el matrimonio se contrajo en julio de 1996, por lo que habrían pasado doce años; que de dicho matrimonio nacieron tres hijos, uno en el año 2000 y los dos gemelos en el año 2005; que la apelante dejó de trabajar en fecha de 14 de octubre de 2000 por acuerdo de los cónyuges a fin de dedicarse ella al cuidado de los hijos y de llevar las cargas domésticas; que los dos gemelos sólo tienen dos años de edad (cumplieron tres años el día 23 de noviembre de 2008); que la Sra. Susana tiene dificultades para incorporarse al mundo laboral, ya que han transcurrido ocho años sin realizar trabajos por cuenta ajena; y, por último, el desequilibrio económico que la ha causado la crisis matrimonial, dado que ella no tiene trabajo y le es imposible obtenerlo inmediatamente, dado que debe cuidar de sus hijos, mientras que el actor D. Everardo ha ascendido profesionalmente y actualmente tiene un buen trabajo.

Frente a estas pretensiones se opone el actor alegando que la Sra. Susana tiene una cualificación laboral de administrativa, pese a que lo ha pretendido ocultar en el procedimiento; y que la fijación de una pensión compensatoria supondría un estímulo para que la demandada no quisiera trabajar y para el actor un grave perjuicio, dado que debe pagar la pensión alimenticia, el 50% de la hipoteca y préstamos personales, por lo que podrían encontrarse en la situación de no disponer de suficientes ingresos para su subsistencia.

En vista de las alegaciones expuestas debe examinare la posición económica de los dos litigantes. El actor percibe unos ingresos brutos anuales de 21.874,90 €. No obstante, en la declaración del IRPF del año 2006 consta que obtuvo un rendimiento neto de 31.566,19 € (pp. 18 a 25), ya que, según el Certificado de 1 de agosto de 2007 de la empresa ACSA, OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A., aparte del los ingresos brutos periódicos, percibe otras cantidades por conceptos variables como primas, horas extras o dietas mensuales. Por su parte, la demandada consta que trabajó desde el año 1989 al 2002 y que, conjuntamente con el actor, como padres de los menores, percibieron una prestación económica de carácter universal para las familias con menores de tres años o para las familias numerosas con niños menores de seis años, cuyo importe fue de 2.041,63 €; y, asimismo, por nacimiento de los dos hijos gemelos, percibieron una prestación de 3.200 € (vid. Certificado de 20 de julio de 2007 del CAP DE SERVEI DE PRESTACIONS ECONÒMIQUES I SUBVENCIONS DE LA SECRETARIA DE POLÍTIQUES FAMILIARS I DRETS DE CIUTADANIA - pp. 14 -). No obstante, como se deduce del citado certificado, la prestación se concedió a los dos padres, no sólo a la madre. Además, se trata de una prestación de carácter limitado en el tiempo, no de una pensión periódica, por lo que es evidente que la demandada carece de ingresos propios.

Por otro lado, en el acto del juicio la demandada alegó que su "esposo tenía una nómina de 2.000 a 3.000 € y lo que sacaba en negro, montando una caldera u otro tipo de trabajo; que ella dejó de trabajar al nacer el primer hijo; que quiere trabajar, pero es difícil, ya que los niños son muy pequeños y no puede dejarlos en una guardería". Por su parte, el actor declaró: "trabajo para una empresa de servicios, no tengo otros trabajos; me he preocupado mucho de mis hijos desde que nacieron; no sabía que sus hijos en alguna ocasión tuvieran otitis o diarrea; y que su hijo mayor está muy bien con el declarante".

En conclusión, de las pruebas practicadas, especialmente de los documentos aportados al procedimiento y de las declaraciones vertidas en el acto del juicio, se deduce que la demanda tiene derecho a una pensión compensatoria, ya que concurren los requisitos de dedicarse al cuidado de su familia, el matrimonio ha tenido una duración de más de once años y con tres hijos, dos de ellos gemelos, que obviamente precisarán mayor cuidado y atención, causada por la duplicidad de tareas para cuidar a los mismos. Sin embargo, atendiendo a los ingresos del actor y su obligación de pagar una pensión de alimentos, en la cuantía que se fijará en esta Sentencia, procede determinar como el importe de la pensión compensatoria la suma de 200 € mensuales, que se actualizará anualmente según la variación del IPC, sin perjuicio de que se pudiera modificar en el futuro la cuantía de la pensión, incluida su reducción o incluso su extinción si se produjera un cambio de circunstancias o la demandada dejara de precisarla, razón por la que debe estimarse el primer motivo del recurso de apelación de la demandada Doña Susana .

SEGUNDO.- En segundo lugar, la parte demandada solicita la nulidad de la Sentencia por su escasa fundamentación y, subsidiariamente, la modificación del régimen de visitas respecto de los dos hijos gemelos hasta que alcancen los cinco años de edad, ya que los gemelos precisan unos horarios y un tipo de alimentos que cuando están con el padre no se cumplen y, además, cuando vuelven a su domicilio están muy nerviosos y les cuesta dormir. Respecto la petición de nulidad de la Sentencia, no se observa el vicio o defecto denunciado por la apelante, ya que la juzgadora de instancia expone las razones por las cuales se establece un régimen de visitas respecto los dos hijos menores, como son la circunstancia que las abuelas respectivas de los niños también cuidan de ellos y, en concreto, como el padre vive con sus propios padres, la abuela paterna también cuida de los dos menores; se señala que el domicilio paterno es adecuado para acoger a los menores y que es necesario para el desarrollo emocional de los hijos menores, que éstos tenga una relación con su padre. Por lo tanto, debe desestimarse la solicitud de nulidad de la Sentencia de instancia por falta de motivación.

Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos, tiene un entronque con el Derecho Natural y con el Derecho Político - artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución -, observándose que de la regulación contenida en el artículo 76.1 , letra a) del Codi de Familia, el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través de los incidentes de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor.

En este sentido la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 de mayo de 1.987 , refiriéndose al anterior artículo 161 del C.C ., que después de la reforma de la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre constituye el actual artículo 160 del Código Civil , declaró: "el llamado "derecho de visita>, regulado en el artículo 94 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94, ambos del Código Civil , posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2004 declaró: " El art. 160 CC establecía en su párrafo segundo (redacción por Ley 21/1987, de 11 de noviembre que «no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes allegados». No suscitaba polémica la apreciación de que entre los parientes se comprendían los abuelos, e incluso con un carácter privilegiado, y, quizás por esto -para resaltar tal aspecto o -, y a pesar de no haber lugar a la duda, la Ley 42 de 2003, de 21 de noviembre , incluyó expresamente, junto a «y otros parientes y allegados», a los abuelos (como ya lo habían hecho otros Códigos, como el de Familia de Cataluña -art. 135, Ley 9/1998, de 15 de julio -, el Code Civil Francés -art. 371.4, debido a las Leyes 4 de junio de 1970 y 22 de enero de 1993-, o el BGB -§ 1.685, redactado por Ley 1 de julio de 1998 -). Resulta de interés el comentario anterior, porque, si bien la expresión «relaciones personales» que empleaba, y sigue empleando el precepto, adolece de una evidente vaguedad, y se presta el debate, sin embargo, habida cuenta lo dicho, permite una evidente flexibilidad al Juez para emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las circunstancias del caso, y siempre claro está teniendo en cuenta el interés superior del menor, que constituye un principio rector de la actuación de los poderes públicos cuando se resuelven cuestiones que afectan al mismo (art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 ; art. 2º Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ; SSTC 124/2002, de 20 de mayo, y 221/2002, de 25 de noviembre ). Con arreglo a lo expuesto, los abuelos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular, y, sin perjuicio de tener en cuenta las circunstancias específicas del supuesto que determinan que aquélla pueda presentarse con múltiples aspectos y matices, en principio no cabe reducir la «relación personal» a un mero contacto durante un breve tiempo como pretende la parte recurrente, y nada impide que pueda comprender «pernoctar en casa o pasar una temporada» con los mismos. La alegación de la recurrente no tiene apoyo legal, pues en absoluto se afecta al ejercicio de la patria potestad, ni tampoco sustento jurisprudencial, y aunque en el recurso se citan las Sentencias de esta Sala de 11 de junio y 17 de septiembre de 1996, ni en ellas, ni en otras dictadas en la materia (7 de abril de 1994, 11 de junio de 1998, 23 de noviembre de 1999, 3 de mayo de 2000 , se establece la doctrina que se dice en el recurso, aunque sí se reitera el principio de primacía del interés del menor, e incluso en la Sentencia de 11 de junio de 1996 (citada en el motivo) se dice (fto. sexto) que procede «ordenar que sea oído, para que tras el examen de cuestión exprese sus opiniones en cuanto a sus relaciones con los abuelos y deseos personales de visitarlos o pasar algún fin de semana o período vacacional, pernoctando incluso en su domicilio con ellos, sin perjuicio del ejercicio de la patria potestad que tiene que compatibilizarse con estas relaciones y régimen de visitas»; a todo lo que aún cabe añadir que el legislador reciente (Ley 42/2003, de 21 de noviembre ) ha venido a compartir la orientación del Tribunal Supremo, como lo revelan los arts. 90 B), 94, párrafo segundo, y 161 (para el menor acogido) CC (LEG 1889 27 ) en los que se hace referencia a "régimen de visitas y comunicación""..

En síntesis, la fijación del régimen de visitas debe regirse por el principio del interés del menor y por facilitar que el menor y el progenitor no custodio se conozcan directamente, puedan mantener unas relaciones paterno filiales normales para los menores de edad y el padre pueda ejercer su deber de velar por su hijo, que no puede quedar relegado exclusivamente al pago de la pensión alimenticia.

En el caso enjuiciado, la apelante alega que los dos hijos no deberían dormir en hogar paterno, ya que cuando regresan a casa están nerviosos y, además, se produce una alteración de horarios y de tipo de alimentación, por lo que debería suprimirse la pernocta de los dos hijos gemelos. No obstante, según las pruebas practicadas, se ha determinado que el padre siempre ha estado preocupado por los menores para atender a sus necesidades y que, primordialmente, la abuela paterna ayuda al cuidado de sus nietos cuando éstos están en el domicilio paterno, sin que se haya acreditado que el hecho de que los menores estén nerviosos al regresar al hogar y les cueste dormir se pueda imputar a la falta de cuidado por parte del padre. En síntesis, no se ha justificado que el padre no se preocupe de los menores, ni que los deje desatendidos, por lo que no se aprecia causa alguna para suprimir la pernocta de los hijos gemelos en el domicilio paterno, donde además están en contacto con sus abuelos paternos, por lo que debe desestimarse el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la actora.

TERCERO.- El actor formula impugnación de la Sentencia de instancia, ya que considera que la pensión de 350 € por cada uno de sus tres hijos es excesiva, por lo que solicita que la pensión total de 1.050 € se reduzca a la cuantía de 750 €, en concepto de pensión de alimentos de los tres hijos, es decir una pensión alimenticia de 250 € por cada hijo.

Con relación a la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos, debe señalarse que el artículo 76, número 1, letra c), del Código de Familia establece, como una de las medidas coetáneas a nulidad, separación o divorcio, la cantidad que en concepto de alimentos debe satisfacer el padre o la madre, conforme el artículo 143 , así como la periodicidad y la forma de pago, lo cual es una consecuencia del deber de alimentos que les corresponde a los padres (artículo 143.1 CF ). A su vez tal regulación debe complementarse con las disposiciones de los alimentos entre parientes de los artículos 259 a 271 , en virtud del criterio de subsidiariedad establecido por el artículo 272 del citado Texto Legal, por lo que en la fijación de las pensiones alimenticias debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad recogido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ".

Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el supuesto enjuiciado, ya se ha indicado que el actor pide la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 750 €. Asimismo se ha señalado en el fundamento jurídico segundo de esta Sentencia cuáles son los ingresos del actor, quien, además de su nómina mensual percibe unos ingreso extras, en concepto de ingresos variables, por diversos conceptos, como pueden ser dietas, primas u horas extras, aunque su retribución fija bruta y de carácter anual es de 21.874,90 € (vid. certificado empresa ACSA - pp. 16 -), si bien sus ingresos netos en el ejercicio fiscal del año 2006 fueron de 31.566,19 €. No obstante, debe tenerse en cuenta que el padre satisface el 50% de la hipoteca , cuya cuota mensual es de 623,85 €, sujeta a interés variables, así como dos préstamos personales por la compra de un vehículo y una autocaravana.

Por su parte, la madre no percibe ingreso alguno, salvo las dos ayudas de la Generalitat que sólo se perciben anualmente y que, por lo tanto, difícilmente sirven para ayudar al cuidado diario de los hijos, ya que únicamente constituyen un complemento al auxilio de los menores de edad. Teniendo en cuenta los factores expuestas se estima como cantidad adecuada para cada uno de los hijos el importe de 300 €, por lo que la suma total de la pensión de alimentos se fija en NOVECIENTOS EUROS (900 €), que el padre deberá ingresar mensualmente en la cuenta designada al efecto por la madre y que se actualizará anualmente según el incremento del IPC. En síntesis, debe estimarse la impugnación de la Sentencia formulada por el actor y, por lo tanto reducir la pensión de alimentos a la cantidad expresada. En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso de apelación de la demandada fijando una pensión compensatoria de 200 € y estimar parcialmente la impugnación a la Sentencia formulada por el demandado y reducir la pensión alimenticia a la cantidad de 900 €.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación de la demandada y de la impugnación formulada por el actor implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento de las costas causadas en primera instancia (artículo 398 - 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ , los artículos 83, 84 a 87, 143 y 259 a 272 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la demandada Susana contra la Sentencia de 14 de diciembre de 2007, dictada por el Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Badalona , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCARMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de fijar una pensión compensatoria de DOSCIENTOS EUROS (200 €), que el actor deberá abonar mensualmente y que se actualizará anualmente conforme a la variación del IPC.

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la impugnación efectuada por el actor Don Everardo contra la Sentencia referida y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de reducir la pensión de alimentos, a favor de los hijos, en la suma de NOVECIENTOS EUROS (900 €), que se actualizará anualmente según la variación que experimente el IPC.

SE CONFIRMAN los demás extremos de la Sentencia recurrida.

No se efectúa de las costas causadas por la sustanciación del recurso de apelación y de la impugnación de la Sentencia de instancia.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.