Sentencia Civil Nº 47/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 314/2008 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 314/08-1ª

INCIDENTE CONCURSAL DE CALIFICACIÓN Nº 86/2007

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 47/09

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUÍS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUIS FORGAS I FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil nueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de calificación del concurso número 86/2007 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Barcelona, a instancia de la Administración concursal de la entidad RIUS ACON, S.L. y del Ministerio Fiscal, con la intervención de FUTBOL CLUB BARCELONA, representada por el procurador Ignacio López Chocarro, contra la deudora concursada RIUS ACON, S.L. y María Milagros , ambos representados por el procurador Francesc Ruiz Castel. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por la representación procesal de RIUS ACON, S.L. y María Milagros , contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2008.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Estimo la solicitud de calificación del concurso de la sociedad RIUS ACON, S.L. y en consecuencia, declaro CULPABLE el concurso y declaro la responsabilidad de María Milagros en la causación de la insolvencia de la compañía, y en su consecuencia condenarle a inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante el periodo de DOS AÑOS; a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa; a pagar a los acreedores concursales la suma resultante de deducir de la suma de 2.339.942,90 euros el importe que se haya obtenido de la liquidación del activo del concursado; y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO: La representación procesal de RIUS ACON, S.L. y María Milagros interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para la votación y fallo del recurso el día 18 de diciembre de 2008.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida declara culpable el concurso de la sociedad RIUS ACON, S.L. en atención a que su insolvencia se vio agravada por una actuación de su administradora realizada con dolo o culpa grave (art. 164.1 LC ), consistente en no haber abandonado las instalaciones del FC Barcelona, que había ocupado en virtud de un contrato de arrendamiento para la prestación de servicios de hostelería, a pesar de haber concluido el contrato y haber instado la arrendadora el desahucio. Luego, declara que la persona afectada por la calificación culpable es la administradora de la sociedad, María Milagros , a quien impone la sanción de dos años de inhabilitación, así como la pérdida de los derechos que como acreedora contra la masa o concursal pudiera tener en el concurso. Finalmente, condena a la referida administradora a pagar a los acreedores concursales la suma que resulte de deducir de 2.339.942,90 euros (750.467'72 euros de las rentas devengadas y no pagadas de julio de 2004 a julio de 2005; más 170.050,86 euros de acreedores diferentes al FC Barcelona; más 1.419.415,32 euros de las rentas e indemnizaciones devengadas y no pagadas desde la fecha de la declaración de concurso -27 de julio de 2007- hasta el 17 de agosto de 2006 en que se reintegró la posesión de las instalaciones al FC Barcelona), el importe obtenido de la liquidación del activo, una vez prededucido el pago de los créditos contra la masa.

La sentencia es recurrida tanto por la sociedad concursada como por su administradora, María Milagros , sobre la base de los siguientes argumentos: 1º Infracción del art. 218.1 LEC y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , porque la sentencia no atiende en ninguno de sus razonamientos a los motivos aducidos por los hoy apelantes al oponerse a la calificación; 2º No concurrencia de los elementos que determinan la calificación culpable del concurso; 3º Ausencia de culpabilidad en la conducta de la administradora de RIUS ACON, S.L., pues cuando, según los administradores concursales, la sociedad debía desalojar el inmueble, ya se había declarado el concurso y se encontraba intervenida por la propia administración concursal; 4º Incongruencia de la sentencia respecto de la cantidad solicitada como condena al pago para María Milagros ; 5º Incongruencia de la sentencia respecto de la condena en costas pronunciada contra María Milagros ; y 6º Irretroactividad de las normas jurídicas sancionadoras de la Ley concursal.

Frente al recurso, se opuso no sólo la administración concursal, sino también el FC Barcelona. El juzgado denegó esta oposición mediante una diligencia de ordenación de 11 de abril de 2008 , que fue objeto de recurso de revisión, por considerar que se había producido una nulidad de actuaciones que le había ocasionado indefensión al FC Barcelona, quien previamente se había personado en la sección de calificación.

SEGUNDO: Al margen de si la pretensión de la representación procesal del FC Barcelona de oponerse al recurso de apelación debía haber sido rechazada por auto y no por una simple diligencia de ordenación, ello en ningún caso le habría ocasionado indefensión, pues carecía de legitimación para oponerse al recurso, por no ser parte en el incidente de oposición a la calificación formulada por la administración concursal, y la revisión de esta apreciación ha podido ser realizada ahora por el tribunal de apelación.

Las mismas razones que nos han llevado en otras ocasiones, por ejemplo el Auto de 1 de septiembre de 2008 (RA 322/08 ), a negar legitimación a un tercero para intervenir como adyuvante de la administración concursal y/o el ministerio fiscal en el incidente de calificación y, en cuanto tal interviniente, a recurrir en apelación la sentencia de calificación, justifican que tampoco pueda oponerse al recurso de apelación formulado por la concursada y la administradora de la concursada, expresamente declarada por la sentencia persona afectada por la calificación.

El art. 169 LC no solo restringe la legitimaci-n originaria para solicitar la calificaci-n, sino que adem?s excluye cualquier forma de legitimaci-n subsidiaria, de modo que a?n en el caso de omisi-n de funciones por la administraci-n concursal y/o el ministerio fiscal, los otros interesados en la calificaci-n no podr?n accionar [Auto de 1 de septiembre de 2008 (RA 322/08 ), con cita de la Sentencia de 27 de julio de 2007 (RA 103/2007 ) y del Auto de 22 de mayo de 2008 (RA 249/08 )]. Los acreedores y dem?s interesados en la calificaci-n carecen de legitimaci-n para ser propiamente parte en el procedimiento, de modo que se les niega la legitimaci-n para pedir una determinada calificaci-n, y para intervenir en el procedimiento una vez tramitada la oposici-n a la calificaci-n propuesta a trav?s del incidente concursal. A estos acreedores o titulares de intereses leg'timos tan s-lo se les reconoce el derecho a personarse en la secci-n, dentro de los 10 d'as siguientes a la publicaci-n de la resoluci-n por la que se acuerda la apertura de la secci-n de calificaci-n -como consecuencia de la aprobaci-n de un convenio gravoso o de la apertura de la liquidaci-n-, para que puedan formular las alegaciones por escrito que estimen pertinentes sobre la calificaci-n y el resto de los posibles pronunciamientos de la sentencia de calificaci-n.

El incidente concursal de calificaci-n es uno de los supuestos, junto con la acci-n de reintegraci-n, en los que se restringe la legitimaci-n para accionar y juntamente con ello la posibilidad de intervenci-n. Son excepciones a la posibilidad de intervenci-n adhesiva prevista con car?cter general en el art. 193 LC para el incidente concursal. Aunque propiamente esta restricci-n afecta a la intervenci-n como coadyuvantes de quienes sostienen la calificaci-n, la administraci-n concursal y/o el ministerio fiscal, que propiamente ejercitan la acci-n de calificaci-n, pero no existe inconveniente para que pudiera admitirse la intervenci-n como coadyuvantes de la deudora concursada, las personas afectadas por la calificaci-n y/o los c-mplices. Las mismas razones que justifican la restricci-n de la legitimaci-n para accionar en la calificaci-n, justifican la imposibilidad de intervenci-n una vez iniciado el incidente concursal. De este modo, la Ley quiere evitar que se acumulen pretensiones particulares en esta secci-n de calificaci-n, y opta por limitar la legitimaci-n activa a quienes representan los intereses p?blicos y generales del concurso.

Por otra parte, y saliendo al paso de lo argumentado en su recurso por FC Barcelona, conviene aclarar que el art. 170.2 LC tampoco puede justificar su legitimaci-n, aduciendo estar afectado por la calificaci-n, pues ese precepto al disponer que se emplace a las personas que pudieran verse afectadas por la solicitud de calificaci-n culpable del concurso, se est? refiriendo exclusivamente a aquellas que conforme al art. 172.2.1ø LC deber?n ser as' declaradas en la sentencia para que se les impongan las sanciones previstas en los n?meros 2ø y 3ø del art. 172.2 LC . De este modo, las ?nicas personas que pudieran verse afectada por una solicitud de calificaci-n ser'an aquellas que hab'an sido as' identificadas por la administraci-n concursal y/o el ministerio fiscal en sus respectivos informe y dictamen. En nuestro caso, la ?nica persona que expresamente se solicit- que fuera declarada afectada por la calificaci-n fue la administradora de la sociedad, María Milagros .

Consiguientemente, no siendo parte en el incidente de calificaci-n, el FC Barcelona no est? legitimado para oponerse al recurso de apelaci-n interpuesto por la sociedad deudora concursada y por su administradora frente a la sentencia que declar- el concurso culpable, con los pronunciamientos de condena consiguientes, pues ello equivale a sostener una pretensi-n, la calificaci-n del concurso, para lo que no est? legitimado.

TERCERO: En su escrito de oposici-n al recurso de apelaci-n, la administraci-n concursal pretende negar legitimaci-n a María Milagros para actuar procesalmente en representaci-n de la concursada, pues con la apertura de la fase de liquidaci-n ces- en la administraci-n de la sociedad, siendo sustituida en la representaci-n de la sociedad por la administraci- n concursal (art. 145.3 LC ).

Es cierto que, seg? n el art. 145.3 LC , siendo el deudor concursado una persona jur'dica, el auto de apertura de la fase de liquidaci-n conlleva su disoluci-n, si no estuviese ya acordada, "y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que ser?n sustituidos por la administraci-n concursal para proceder de conformidad con lo establecido en esta ley". Pero ello no puede suponer que a partir de entonces la administraci-n concursal sustituya a quienes hasta ahora hab'an sido administradores de la sociedad en la representaci-n procesal de la concursada dentro del concurso, pues ello vaciar'a de contenido el art. 184.2 LC , que legitima al deudor concursada a intervenir como parte en el procedimiento concursal y, por extensi-n, en todos sus incidentes, especialmente en aquellos en que a priori se le reconoce inter?s directo para ser parte, por ejemplo en los incidentes de reintegraci-n como demandado (art. 72.2 LC ) y en la calificaci-n concursal para oponerse a la formulada por la administraci-n concursal y/o el ministerio fiscal (arts. 170.2 y 171.2 LC ). La Ley concursal ha querido reconocer una representaci-n procesal propia a la deudora persona jur'dica, distinta de la que pudiera llevar a cabo la administraci-n concursal respecto del patrimonio de la concursada que conforma la masa activa, incluso en aquellos casos en que se acuerda desde el principio la suspensi-n de las facultades patrimoniales de la deudora y su sustituci-n por la administraci-n concursal.

Esta representaci-n propia de la concursada persona jur'dica, que responde a la existencia de intereses propios, susceptibles de diferenciarse de los de la masa activa del concurso, puede hacerse efectiva durante la fase com?n del concurso a trav?s de los administradores sociales, que no cesan por la declaraci-n de concurso sino que simplemente quedan afectados por la limitaci-n de facultades patrimoniales acordada por el juez del concurso (art. 48.1 LC ). El problema radica en los casos en que la propia Ley dispone el cese de los administradores y, en su caso, liquidadores de la sociedad o persona jur'dica concursada, como consecuencia de la apertura de la fase de liquidaci-n. Una interpretaci- n del art. 145.3 LC dar'a lugar a un absurdo, pues a partir de entonces la administraci-n concursal asumir'a la representaci-n procesal de la concursada dentro del concurso, con el riesgo de incurrir en una contradicci-n de intereses, especialmente en los casos en que est?n pendientes incidentes de reintegraci-n y/o de calificaci-n culpable del concurso, pues en ambos casos la propia Ley reconoce a la administraci-n concursal y a la deudora distinta y contradictoria legitimaci-n para ser parte: en la reintegraci-n, la administraci-n concursal tiene la legitimaci-n originaria para ejercitar las acciones (art. 72.1 LC ), mientras que a la deudora le corresponde la legitimaci- n pasiva (art. 72.2 LC ); y en la calificaci-n concursal, a la administraci-n concursal le corresponde en exclusiva, junto con el ministerio fiscal, la legitimaci-n para pedir la calificaci- n del concurso (art. 169 LC ), que en caso de ser culpable, necesariamente ir? dirigida contra la deudora concursada (art. 170.2 LC ), quien mediante su oposici-n generar? el incidente concursal (art. 171 LC ).

Para evitar el absurdo que supone atribuir a la administraci-n concursal la legitimaci-n para actuar al mismo tiempo como parte demandante y demandada, pudiendo representar intereses contradictorios, el art. 145.3 LC requiere otra interpretaci-n que respete el derecho que la Ley concursal reconoce a la concursada persona jur'dica a hacer valer dentro del concurso sus propios intereses y se acomode a la finalidad del art. 145 LC : aunque la apertura de la liquidaci-n suponga el cese de los administradores de la sociedad o de sus liquidadores, caso de haberse acordado antes la disoluci-n, estos seguir?n representando a la sociedad dentro del concurso. Ello no contradice la finalidad pretendida por la Ley con la apertura de la fase de liquidaci-n, que la sociedad se disuelva y que la administraci-n concursal asuma en exclusiva las funciones de liquidaci-n del patrimonio afecto al concurso.

Por todo lo cual, procede reconocer a María Milagros legitimaci-n para representar a la sociedad concursada dentro de este incidente de calificaci-n, no s-lo para oponerse a la calificaci-n formulada por la administraci-n concursal sino tambi?n para recurrir en apelaci-n la sentencia que califica culpable el concurso y, consiguientemente, rechazar la objeci-n formulada por la administraci-n concursal a la admisi-n del recurso de apelaci-n.

CUARTO: Como hemos venido recordado en ocasiones anteriores [desde el auto de 6 de febrero de 2006 (RA 841/05 ) hasta la sentencia de 30 de diciembre de 2008 (RA 186/08 )], para juzgar sobre la calificación culpable o fortuita del concurso, la Ley centra su atención en determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo que atiende a un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores (art. 164.1 LC ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable (art. 164.2 LC ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso (art. 165 LC ).

La simple lectura de la sentencia recurrida permite advertir que acude al primer criterio, el previsto en el art. 164.1 LC , para calificar culpable el concurso. Este criterio exige identificar una actuación del deudor en la que se advierta el dolo o la culpa grave, y que exista un nexo de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia. A efectos prácticos, el enjuiciamiento se centra en estos dos requisitos: la conducta dolosa o culposa del deudor, y el nexo de causalidad.

A juicio del juez mercantil, la insolvencia de la sociedad se agravó por una actuación de la administradora de la sociedad, al no haber abandonado las instalaciones del FC Barcelona, pese a haber concluido el contrato de arrendamiento. La sentencia identifica perfectamente cual es la conducta que habría agravado la situación de insolvencia -no haber abandonado las instalaciones arrendadas al termino del contrato-, lo que originó además de los créditos correspondientes a las rentas, la pena derivada del incumplimiento contractual. Pero la sentencia no es tan clara a la hora de justificar porqué esta conducta podía considerarse realizada con culpa grave, si bien se desprende de su conjunto: la administradora se empeñó en contradecir la resolución del contrato de arrendamiento, por no haberse denunciado correctamente, incluso más allá del plazo de un año de prórroga.

En realidad en esto consiste la controversia: si la conducta de la administradora fue realizada con culpa grave. La culpa grave no exige la mala fe (entendida como intención de ocasionar o agravar la insolvencia con su conducta), pero sí la omisión de la diligencia exigida al deudor en el desarrollo de su actividad profesional o empresarial en el curso de la cual se ha generado o agravado la situación de insolvencia.

No se discute que, según el contrato firmado por RIUS ACON con FC Barcelona el 1 de julio de 1999, el arriendo de las instalaciones del FC Barcelona para la explotación de un negocio de hostelería tenía una duración de cinco años. Tampoco se discute que, siempre que mediara preaviso, el contrato se extinguiría el 30 de junio de 2004. Frente a la pretensión de la arrendadora de resolver el contrato, mediante la previa notificación a la arrendataria el 22 de diciembre de 2003, RIUS ACON ejercitó una acción declarativa para que se declarara que no había sido válidamente denunciado el contrato y que, por lo tanto, debía prorrogarse hasta el día 30 de junio de 2005. Esta acción fue desestimada tanto en primera instancia (el 2 de marzo de 2005), como en apelación (el 12 de julio de 2006). Pero ni la sentencia ni el informe de la administración concursal argumentan porqué ejercitar esta acción y no acceder a tener por resuelto el contrato podía calificarse como una conducta realizada con negligencia grave. De hecho, el informe propiamente califica de negligencia grave el no haber abandonado las instalaciones a partir del día 1 de julio de 2005, pues el día anterior habría concluido el plazo de un año de prórroga, al que como mucho hubiera podido aspirar de prosperar su demanda. No le falta cierta razón a la administración concursal, pues a partir del 1 de julio de 2005 ya no había justificación alguna para retener la posesión de unas instalaciones, que de seguro conllevaba el incumplimiento de un contrato y con él la aplicación de la cláusula penal pactada. Pero este juicio de valor queda mitigado por otra circunstancia, cual es que el día 14 de julio de 2005 fue solicitado por la administradora de la sociedad el concurso voluntario, que se declaró por auto de 27 de julio de 2005 . Esto es, la conducta que se pretende juzgar como agravadora de la situación de insolvencia, concurriendo culpa grave, sería sustancialmente posterior a la declaración de concurso.

Si bien conforme a los criterios de calificación previstos en el art. 164.2 y 165 LC es posible juzgar culpable el concurso conforme a determinadas conductas posteriores a la declaración de concurso ["incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado" (art. 164.2.3º LC ) e incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal, así como inasistencia a la junta de acreedores (art. 165.2 LC )], ello constituye una excepción a la regla general, según la cual con la calificación se juzga la actuación del deudor y, en su caso, de los cómplices anterior a la declaración de concurso. Esta regla general se cumple plenamente cuando se aplica el criterio de calificación del art. 164.1 LC , que atiende a las actuaciones que han podido generar la insolvencia o agravarla, siempre, se entiende, antes de su declaración, pues, con posterioridad, el juzgado ya ha tomado las medidas legales de limitación de facultades patrimoniales, en nuestro caso con la intervención de la administración concursal. De tal modo que los actos posteriores, en la medida en que debieron ser intervenidos por la administración concursal, a quien no debió pasar inadvertida la ocupación de las instalaciones del FC Barcelona y la existencia de los procedimientos judiciales con dicha entidad, relacionados con el contrato de arrendamiento para explotación de una actividad hotelera, son ajenos al enjuiciamiento de la calificación concursal.

Así pues, la conducta imputada a la administradora de la sociedad no puede fundar la calificación culpable del concurso al amparo del art. 164.1 LC por dos motivos: en primer lugar, porque se trata de una actuación posterior a la declaración de concurso; y, en segundo lugar, porque difícilmente puede ahora la administración concursal valorarla como gravemente negligente, cuando ha permitido su realización bajo su intervención.

Todo lo cual nos lleva a dejar sin efecto la calificación culpable del concurso, y con ella el resto de los pronunciamientos que se apoyan en dicha calificación, como su presupuesto.

QUINTO: Estimado el recurso de apelación no ha lugar a imponer las costas ocasionadas por el mismo, de conformidad con el art. 398.2 LEC. Tampoco imponemos las costas de la primera instancia, en atención a las dudas de derecho que conlleva la valoración de la conducta enjuiciada (arts. 394 y 397 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación de procesal de RIUS ACON, S.L. y María Milagros , contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, con fecha 4 de febrero de 2008 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; y en su consecuencia revocamos el fallo de la sentencia recurrida y calificamos el concurso de acreedores de RIUS ACON, S.L. como fortuito. Todo ello sin que proceda hacer expresa condena en costas ni en primera instancia ni en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.