Sentencia Civil Nº 47/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 11/2010 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00047/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000011 /2010

NÚMERO 47

En OVIEDO, a diez de Febrero de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 11/2010, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 45/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, promovido por Dª. Bernarda , D. Agustín , D. Aureliano y D. Calixto , demandados y demandantes reconvencionales en primera instancia, contra D. Cosme y Dª. Gracia , demandantes y demandados reconvencionales en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Castropol se dictó Sentencia con fecha veintiocho de Septiembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. García Monteserín, en nombre y representación de Cosme y Gracia , DEBO DECLARAR Y DECLARO: a) El deslinde del lindero Norte de la propiedad de los actores, Sur de los demandados, según el informe del Sr. Valeriano , aportado como documento nº 9 de la demanda (consistente en una línea en dirección Este-Oeste, paralela a las fachadas Norte de las edificaciones "casa de Rego" y "casa de Alicia" y desplazada 2,5 metros hacia el Norte, correspondiente con la faja de terreno que se reservó Martina ) y se lleve a efecto el amojonamiento.- b) El derecho de los actores a señalar el límite Norte de su heredad o a cerrarla siguiendo dicha línea, según tenga por conveniente y con respecto a las ordenanzas y la costumbre del lugar.- c) La prioridad del título dominical de los actores frente a la posesión del demandado por invasión del murete construido y su condición de legítimo propietario de la finca que se describe en el hecho primero de la demanda; y la nulidad y ausencia del título posesorio del demandado.- d) La intromisión del murete en 0,41 metros cuadrados en la finca propiedad del actor, así como cualquier otro material que invada la propiedad de los actores.- En consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a destruir el murete en la parte que invade la propiedad de los actores (0,41 metros cuadrados) hasta el límite de su propiedad, según el informe pericial aportado, así como la retirada de cualquier otro material u obstáculo que invada dicha propiedad.- Igualmente, estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador Sra. García Martínez en nombre y representación de los demandados, DEBO DECLARAR Y DECLARO: La existencia sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Castropol (referencia catastral NUM001 ), propiedad de los actores-reconvenidos, de una servidumbre real y perpetua en paso permanente con carro (o en su caso vehículos), a pie y con ganado de dos metros y medio de ancho en una línea recta de Este a Oeste, adyacente al lindero Norte de dicha finca y en toda la longitud de dicho lindero, constituida en beneficio de las fincas NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad de Castropol (referencias catastrales NUM004 y NUM005 ) pertenecientes a los demandados-reconvinientes, ordenando la inscripción de dicha servidumbre definida en la forma antes indicada, en los folios de las fincas dominantes y sirviente, respectivamente, del Municipio de Taramundi, inscritas en el Registro de la Propiedad de Castropol.- En consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandantes a consentir la inscripción en el Registro de la Propiedad de Castropol de la citada servidumbre de paso.- La parte demandada abonará las costas de la demanda. Respecto de la reconvención, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dos de Febrero de dos mil diez .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia acogió íntegramente la demanda interpuesta por D. Cosme y Doña Gracia fijando el deslinde entre su propiedad y la de los demandados por los vientos Norte-Sur respectivamente por la línea por donde aquéllos proponían, declarando el derecho de amojonar o cerrar la finca por ese linde y acogiendo en fin, la acción reivindicatoria que también habían ejercitado respecto a una parcial invasión del terreno de su propiedad debida a la intromisión de un muro. Estimó también, aunque sólo en parte, la reconvención formulada por los iniciales demandados Doña Bernarda y D. Agustín , D. Aureliano y D. Calixto , en cuanto pretendían que se declararse la existencia de una servidumbre de paso. Indiscutida esta última (en realidad tampoco había sido objeto de controversia en la instancia), el recurso interpuesto por dichos demandados se dirige a cuestionar la línea de deslinde de las fincas, el derecho de los actores a cerrar su predio y la condena que les fue impuesta a demoler la parte del muro que invade la finca de aquéllos.

SEGUNDO.- El deslinde entre las fincas de una y otra parte quedó claramente establecido en la escritura pública de 25 de marzo de 1953, cuando la entonces propietaria única de ambos predios, Doña Martina , vendió a la causante de los demandados una porción que segregaba estableciendo que "entre la finca de labor que se transmite por este documento y la casa habitación que se reserva la vendedora, existe una faja de terreno, propiedad de esta última de dos metros y medio de ancho en toda la horizontal con la fachada Norte de dicha casa habitación, la cual faja de terreno queda gravada con la servidumbre real y perpetua de paso permanente con carro, a pie y con ganado, en beneficio de las fincas que adquiere la Doña Marisol , y tendrá su entrada dicha servidumbre por el camino público existente en el lindero Oeste, de las fincas". Resulta de lo anterior que el linde entre ambas fincas quedaba establecido por una línea que discurría paralela, a una distancia de 2,5 metros, de la fachada Norte de la casa de la vendedora, Doña Martina .

El problema surge porque después del otorgamiento de esa escritura, parece ser que al poco tiempo, la casa fue derruida y en su lugar se levantaron dos de nueva construcción. Mientras que los demandantes mantienen que estos nuevos edificios, en cuanto a su fachada Norte, se alienan exactamente igual que la antigua casa, es decir, que esas fachadas discurren por el mismo lugar, los demandados alegan que en realidad las nuevas construcciones adelantaron esa fachada Norte, en distancia que variaría entre 21 cm. y 101 cm., respecto de la casa vieja, de tal modo que el linde propuesto por aquéllos y aceptado en la sentencia debería retroceder en igual medida.

Se está, pues, ante una cuestión de hecho que habrá de resolverse analizando nuevamente la prueba practicada en autos, consistente básicamente en las periciales practicadas a instancia de una y otra parte en este litigio y en otro anterior, y en la de reconocimiento judicial, pues la testifical practicada nada añadió, al manifestar el único testigo que declaró sobre este punto que no podía precisar si coincidían exactamente las alineaciones de las casas. Y analizada esa prueba conforme a las normas de la sana crítica (art. 348 L.E.C .), la solución a la que llega esta Sala es la misma que la alcanzada por el Juzgador de instancia. Los demandados basan su tesis exclusivamente en el argumento de que todavía subsisten restos de un muro de la antigua edificación, en una zona distinta de donde fueron levantadas las nuevas viviendas, lo que permite al perito nombrado a su instancia, D. Daniel , establecer el deslinde a partir de la alineación que sigue ese muro. Sin embargo, este perito reconoció no haber examinado los restos del muro de la casa primitiva que todavía subsisten en los sótanos de los nuevos edificios, lo que constituye un dato decisivo para poder determinar si efectivamente se levantaron siguiendo o no la misma alineación de la casa primitiva. Mientras que, además, el muro que toma como referencia tiene muy escaso grosor (unos 50 cm.) en relación con el que era habitual en los muros de carga en los edificios de esa antigüedad (el perito designado por los demandantes lo fija en al menos 90 cm.), lo que unido a que existe piedra suelta en sus inmediaciones y a que sostiene un talud, lleva a este último perito, D. Florencio , a afirmar que se halla parcialmente empotrado en el talud.

Estas últimas consideraciones fueron avaladas, además, por los dos peritos que dictaminaron en un pleito anterior seguido entre los causantes de los demandantes y tres de los aquí demandados con relación a propiedades sitas en este mismo lugar, señalando ambos la franja de servidumbre y la línea de deslinde de igual forma que lo hizo D. Florencio y acogió la sentencia de instancia. Debe destacarse que uno de ellos, D. Teodoro , había sido designado por los demandados y, tras un estudio pormenorizado llegó a dicha conclusión, identificando la línea Norte del solar de la antigua casa con la de las nuevas, lo que reflejó, además en diversos planos unidos a su informe. Alega ahora que el objeto de aquel dictamen era distinto y se limitó a establecer superficies, pero su lectura evidencia claramente un detenido examen de la zona litigiosa y de las construcciones allí existentes.

Si a ello se añade que todavía existen restos de la antigua edificación en las nuevas casas que, de acuerdo con las periciales y el reconocimiento, apuntan a que discurría por el mismo lugar si se parte del que debe ser su normal grosor; que lo lógico, como señala el perito Sr. Florencio , es que al construir las nuevas viviendas se aprovecharan en lo posible los antiguos muros de carga, descansando sobre ellos sus paramentos exteriores; y, en fin, la directa apreciación del juzgador de instancia tras haber inspeccionado personalmente el lugar, la conclusión no puede ser otra que la de rechazar en este punto el presente recurso.

TERCERO.- Distinta suerte han de seguir los otros dos motivos de la apelación. El uno referido al derecho de los actores a cerrar la finca en cuanto debe matizarse que éste no es absoluto sino que, como ellos mismos admiten, ha de permitir el derecho de paso en los términos ya fijados en la sentencia de primera instancia. Y el segundo, porque habiendo negado los demandados desde el inicio que fueran ellos quienes habían construido el murete que invade la propiedad de los demandantes, situando su origen en la fecha en que todas las fincas eran de un solo propietario, y no habiéndose practicado una solo prueba sobre el particular, no cabe condenar a éstos a proceder a su demolición, como si fueran ellos quienes lo hubieran levantado, como tampoco a la retirada de obstáculos o materiales que invadan esa finca (sólo consta hubo unos escombros con motivo de una obras, luego retirados según se aprecia en las fotografías tomadas en el curso del proceso); sin perjuicio claro está del derecho de los demandantes, como dueños del espacio donde se sitúa ese murete, de proceder ellos mismos a su demolición.

CUARTO.- El acogimiento en estos puntos del recurso comporta la parcial estimación de la demanda, con la consecuencia de no hacer expresa imposición de las costas causadas por uno y otra de acuerdo con lo establecido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Bernarda , D. Agustín , D. Aureliano y D. Calixto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Castropol en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 45/09, la que revocamos también parcialmente, en el siguiente sentido:

1º) Limitar el derecho de los demandantes al cierre de su finca por su lindero Norte (apartado b del Fallo de la sentencia de instancia), en el sentido de que no podrá limitar o menoscabar en modo alguno la servidumbre de paso que viene establecida.

2º) Suprimir la condena de los demandados a demoler un murete que invade la finca de los demandantes y retirar otros materiales u obstáculos que allí puedan existir. Y

3º) No hacer expresa imposición de las costas causadas por la interposición de la demanda principal.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos, sin hacer expresa declaración de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.